从特殊群体生育权看代孕部分合法化

杨遂全 钟凯

〔摘要〕 独生子女的父母都为血缘延续风险担忧。代孕可使其获得保险。但卫生部禁止代孕又使他们绝望。换位思考，我国理当建立理性的代孕伦理和人工辅助生殖法；重罚非补充缺陷的代孕；扶助自然灾害灾民、错误司法行政受害者和独生子女父母补救性代孕；严控普通患不孕症夫妇代孕；应当实行对婚姻家庭关系无任何伤害的亲属代孕、对等互助代孕和志愿者无偿代孕为主的政策，使双方尊严和利益在人伦中平衡。

〔关键词〕 代孕；独生生殖保险；基本人权；制度供给多样化

〔中图分类号〕DF552 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）03－0077－07

①《现代汉语大辞典》将代生定义为：“指女子通过人工授精技术，接受非婚姻关系的男子的精子，或通过医学手段将他人的受精卵放入自己的子宫，代人怀孕、分娩”。汉语大辞典出版社，2001年，293页。

〔作者简介〕杨遂全，四川大学法学院教授，博士生导师；

钟 凯，四川大学经济学院博士研究生，四川省社会科学院法学研究所助理研究员，四川成都 610064。

一、写作本文的缘由

2010年11月初，笔者应邀参加了国际家庭法协会在日本筑波大学召开的“现代家庭的再造”的研讨会，做了《地震灾民婚姻家庭特殊保护的法律问题研究》报告，介绍了四川省在汶川大地震后无偿为灾民恢复生育能力重建5000多个家庭的实例和一些困惑。在提问阶段，一些日本和东南亚的学者询问有没有灾民受害后无法恢复生育能力和中国是否准许“代孕代生”①的问题。笔者如实回答：“有一些地震灾民希望通过代孕生育来弥补地震对夫妻生育能力的伤害和减轻失去孩子的痛苦。但是，根据我国卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》，此种行为在中国是被禁止的”。〔1〕

在我们已经清楚地认识到血缘关系上是否亲生完全取决于基因遗传上父本母本的提供者的今天，在科技已经可以完全隔断通过自然的两性关系“借腹生子”之时，我国立法真的还有必要固守禁止任何类型的代孕行为的伦理观念吗？退一步讲，如果未来完全或部分准许代孕，它将会给我们的社会公平正义和法律关系带来什么后果和影响？我们该如何甄别对待各种不同类型的代孕？我国该用什么立法来调整它？委托者与代孕者的尊严和利益该如何平衡？

带着这些疑问，也带着对民商制度供给模式多样化研究课题的思虑，笔者试图通过本文在理论上把与代孕代生相关的立法问题搞清楚，进一步探析如何防止或化解可能出现的消极后果，以最终促使我国代孕和人工辅助生殖立法能够满足广大独生子女父母生殖保险的需要和地震灾民延续家庭等基本人权的刚性需求以及错误司法行政受害者追求公平的愿望。

二、完全禁止代孕有损人道公正和计划生育权

我国卫生部2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年卫生部又修订颁布了《人类辅助生育技术规范》进一步明确禁止代孕行为。法律界一些人士认为卫生部这种禁止代孕的规定仅仅对医务人员有规章规范作用，对其他公民无约束力。言下之意，只要不通过医务人员，公民间实施代孕行为是不违法的。

然而，代孕行为的实施事实上绝大部分都需要通过试管婴儿技术的辅助手段才能进行，没有医疗机构和医务人员的辅助是很难成功的。如果一般公民通过自然性交行为实施代孕则是违背我国各地计划生育条例“禁止非婚生育”的规定的。所以，事实上，我国目前是完全禁止代孕代生行为的。

我国完全禁止代孕的主要理由，如卫生部科技司司长刘雁飞同志反复强调的：“代孕技术的实施具有严重的社会危害性，涉及社会、道德、法律等一系列问题，与现行的法律、法规、伦理和社会道德相违背。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员”。参见“代孕合法吗？”，百度网站百度百科栏目，2010年12月13日登录。但是，事实上，在笔者私下调查询问时，医学界很多人都赞同以有限定条件的代孕弥补患有不孕症的夫妇的人生缺陷。而很多医院认为所谓的“严重的社会危害性”大多是管理失控引起的。笔者认为，目前的这种政策至少存在如下几种明显的错误。

1.完全禁止代孕有违人道主义

正常人都会对因地震、海啸、泥石流等天灾人祸而失去所有孩子的灾民希望自己再生育一个孩子的愿望表示支持。在汶川地震后，网上就曾经见到过明确表示愿意帮失去所有孩子的灾民代孕代生的志愿者。无论如何，我们很难说这些人的想法都是“违反社会公德和有伤风化”的。

2.完全禁止代孕不利于计划生育政策实施

笔者在1995年就曾经提出“建立独生子女父母生殖保险机制”〔2〕，帮助独生子女意外死亡、“白发人哭黑发人”的公民。实行这种保险机制，一方面需要建立独生子女父本母本自愿冷藏库；另一方面就是要有条件地允许和辅助有可能完全“断子绝孙”的计划生育当事人代孕。这样，才能从根本制度上让独生子女户放心大胆地计划生育。据医学界人士分析，独生子女的父母血缘延续风险主要发生在45岁到50岁之间。他们大多数还没有孙子女。一旦独生子女死亡，他们自己就极难再怀孕。但是，这个年龄段的夫妻通常都还有排卵和正常精子产生。如果完全禁止代孕，很明显会使他们失去延续后代的机会，从而终身生活在“后顾之忧”的阴影中。所以，对这部分公民的代孕许可，不仅不会增加人口出生率，反而会大幅度地促进降低人口出生率。事实上，这关系到独生子女家庭几代人的幸福和“基因遗传的基本人权”，立法者千万不可小视。

3.完全禁止代孕有害于患不孕症夫妇的生育权

即使人类确实需要进行计划生育以减少人口，但是，无可否认，理性的基因延续和家庭圆满的幸福观念仍然是全人类的共识。所以，“国家保护婚姻家庭”，“公民有生育的权利”，既是国际人权公约，也是我国《宪法》和《人口与计划生育法》的基本法律原则。参见《中华人民共和国宪法》第29条；《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条。现代医学证明，代孕可使任何妇女在卵巢功能正常的情况下都能实际拥有自己的后代，从而满足夫妻当初结婚的主要目的，稳定家庭。而这种基本人权的实现只要不严重伤害其他人的人权，国家就有义务保障一对夫妇能够生育一个子女。

据世界卫生组织评估，在现代社会中，每7对夫妇就有1对夫妇有生殖障碍。我国近期一项调查显示，国内不孕症者占已婚夫妇人数的10%，比1984年调查的48%增加一倍多，发病率呈上升趋势。随着工业社会的发展，这个数字还在递增。“代孕产业，需健康指引”，中国代孕联盟网http://www.chinadaiyun.com/post/107.htm， 以及央视论坛“代孕带来了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。由于国家禁止代孕，这么多的夫妻要么只有离婚，要么只有收养。

在现实生活中，如果能生育一个与自己有血缘关系的孩子，收养子女一般是夫妻双方最后极其无奈的选择。恐怕这也正是我国为什么大量存在隐秘的代孕现象的原因。代孕事实上可以部分弥补收养制度的某些缺陷，如血缘延续遗憾或对养父母的亲情不足等。

4.完全禁止代孕妨碍公平正义的实现

首先，会使国家司法行政的某些错误无法弥补。国家司法行政错误导致公民部分丧失生育能力，本身就是对公民生育权极端不公正的对待。如果立法再不允许这些公民通过实际可行的技术措施予以弥补，这种规定本身无疑是对这些公民的再次伤害。笔者在调研过程中接触到不少这类受害者。其次，由于完全禁止代孕政策的实施成本过大，很难将其贯彻到底，结果造成一些有钱有势的人低成本偷偷地剥削代生母亲，而真正的穷人被迫“断子绝孙”的社会恶果。这样，必然造成新的社会不公，甚至严重影响社会安定。再者，即使从预防和杜绝犯罪，保障社会公平正义的角度考虑，完全禁止一切代孕行为，则可能间接导致部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为。如果夫妇通过代孕可以生育自己的子女，人口贩子客观上就失去了很大一块市场。另外，“一刀切”地完全禁止代孕，也不符合现代民商立法制度供给尽可能多样化的历史大趋势和我国法律现代化的客观要求。

三、完全放任代孕市场化将严重伤害人权和法治

通过笔者在地震法律援助过程中的调研和在国际学术交往中的观点碰撞，结合我国目前表面上的完全禁止代孕的政策和社会现实基本失控的代孕现象，以及互联网上有关“代孕完全市场化”的主张，“央视论坛”，“代孕带来了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。笔者认为，立法完全放任不管或长期任由行政规章来调控代孕行为，至少存在以下几个比较严重的社会问题和伦理制度问题：

第一，由于调控失策和立法层次太低，长此以往，会使代孕等人工辅助生育管理制度和其他相关社会制度完全陷入混乱。事实上我国完全禁止代孕的政策已经实施近十年了，再以相关社会情况不明为理由，完全禁止而又长期无法真正禁止，伤害的不仅是我国相关当事人的基本人权，而且更重要的是会影响到我国社会主义精神文明和法治国策。具有普遍法律效力的法律法规的缺位和卫生部规章实施的措施无力，使代孕以及与代孕相关的人工授精、试管婴儿的管理工作陷入了混乱状态。一些人在“大针管治疗不孕症的同时，也在找人借腹生子”。同时，也会导致部分血缘遗传无法反映到相应的社会制度中，进而不可避免地出现近亲结婚。

第二，会使民间的代孕亲情行为变成市场行为。一些本来可以自己生育的妇女，为了保持身材，或者为了不耽误自己挣更多金钱的机会，不顾代孕代生的子女部分缺少亲情的客观危害，贬低人格性地对待代生母亲，花费高价委托他人代孕代生，成为变相的市场行为。至于委托客户是否真正有生育缺陷，没有任何中介或管理机构进行询问或检查。

第三，灰色的代孕中介机构和网站大量出现，其行为只为盈利。医院进行代孕被规章禁止，所有代孕中介都是非正规的，顾客没有选择的余地。一些代孕网站自称：没必要去注册公司；租个门面太招人显眼，所以就没有正规的办公地点；工作人员也不需要什么培训，能聊天就行。而一些中介机构见利忘义，不顾代孕妈妈的权益，甚至欺骗、纵容卖淫式同居代孕。由于卫生部对医疗机构和医护人员有明确禁令，因此，一般没有专业人员愿意参与其中，代孕中介机构很难掌握核心技术，使精子失去了优胜劣汰的竞争机会，不少试管婴儿出生后存在缺陷。而中介机构在合同中却完全免除自己的核心义务。

第四，一些代孕妈妈为了生计或获取更多的金钱而无视或出卖自己的尊严或权益。几人同住一室，行动和想法都要限制；不能告诉家人在哪里，不能和亲人见面。如果难产死亡，家属仅能得到10万元赔偿。一些妇女事后反悔，得不到法律救济。参见田立成《走进武汉代孕妈妈的荒诞世界》，《长江商报》，2009年10月13日。据了解，愿意替别人代孕的都是非常贫困的家庭。一些代孕妈妈由于各方面的原因而导致今后不能再生育，也得不到任何帮助。

第五，使代孕生育的子女的法律地位和社会地位无法得到保证。根据人工授精和辅助人工生殖的相关规定：一个供卵者最多只能5次受孕。然而，代孕中介操作已经出现职业供卵者给多人供卵，一些中介机构错误地实施人工授精，最后导致代生孩子的血缘无法查找的事情发生。河北石家庄市发生的一例类似的纠纷，参见《欧洲时报》“人工授精错给别人生儿子”一文的详细报道，2006年12月22日。

基于上述现状，笔者强烈地呼吁：尽快建立我国更高层次的立法，取代目前卫生部禁止一切代孕的行政规章，以有力打击那些不符合我国社会主义精神文明建设的代孕行为。

①②③“央视论坛”，“代孕带来了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。

四、其他国家和地区的代孕立法评析

理性的人际伦理观和立法主张不是某个人或某个群体的理念，而需要我们结合我国国情和世界立法大趋势的理性分析。

据悉，现代意义上非自然性交的代孕行为发生在上世纪60年代。试管婴儿技术成功后，代孕技术研究发展更为迅速。1981年，代孕技术已扩展到10多个国家。现在世界各地的试管婴儿总数已不计其数，代孕已经占其中的近30%。美国每年至少有两百名以上的小孩是由代孕方式出生的。许多州都有代孕中心，它们还共同组织了一个名为“白鹳”的代孕妈妈协会。但是，代孕最初在法律上在各州是被禁止的。

上世纪70年代初，美国所有法院都不承认试管婴儿的合同和法律效力。〔3〕据统计，不到10年，美国当时就有超过35000个婴儿是通过代孕生育的。面对巨大的潜在代孕需求，美国在20世纪70年代末诞生了商业代孕。1987年，被广泛炒作的新泽西州M婴儿案掀起了美国各界对商业代孕行为性质的大反思和大讨论。当时，一个委托人起诉要求代孕母亲按照合同约定交还M婴儿。美国新泽西州法院对这第一起“借腹生子”纠纷进行了裁决，认定交易非法，孩子归真正的父亲养育，其代孕母亲每周可看望1次，每次2小时，以满足其做母亲的愿望。这一判决事实上开始承认代孕。①

与美国的情形大致相仿，英国在上世纪70年代明确准许人工授精和试管婴儿技术实施的时候，还是禁止代孕的。当时，女权主义者“以男女平等为由，反对禁止代孕”，因为当时英国法律允许男子提供精子给他人生育，却不准许妇女提供卵子和子宫代孕。1985年1月，英国一地方法院曾判决一位名叫卡顿的代孕母亲拥有婴儿，而到了最高法院，孩子仍被判给了雇佣卡顿的一对美国夫妇。②这也就是说英国法律这时开始认可了代孕合同的效力。〔4〕

在前述的日本会议上，笔者就与我们伦理观念相对接近的日本关于代孕的规定进行过咨询。据日本友人萨多士·米那米卡塔先生（Satoshi Minamikata）在会议上的解答和他事后以电子邮件补充介绍：“（1）日本目前法律原则上以生育来确定母亲和子女的法律关系；生育子女的母亲与子女才有法律上的亲子关系；仅仅提供卵子的妇女与子女没有法律上的亲子关系，无论出于任何情况下。（2）日本立法没有区分传统（通过性行为）的代孕和现代意义上的代孕的法律规定。（3）目前日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕。”言下之意，日本原则上是禁止代孕行为的。但是，他也告诉笔者，“事实上日本目前已经有成千上万对代孕生育的实例发生并为社会所承认。”

在泰国和新加坡，1987年前后，为了避免代孕母亲及其后继纠纷，立法索性完全禁止出现代孕母亲的概念，谁生了孩子，孩子就归谁；并且规定为代孕母亲进行手术操作的医生将被吊销行医执照一年。③不过，近期泰国已开始明确准许亲属代孕和经医疗机构和律师共同评定的志愿者代孕。

在我国澳门地区，《澳门民法典》第1726条规定：“任何为第三人生育或妊娠之协议，均属无效”。我国香港、台湾地区的人工生殖技术管理立法最初回避了代孕行为规范。近年，我国台湾地区一改传统的反对一切代孕策略，主流性地作出了“有条件开放”代孕的结论。〔5〕

通过比较和综合分析我们可知，目前域外与代孕行为相关的立法和政策有完全禁止、部分许可和完全放任不管几种情形。从目前的资料来看，大概由于很多国家很少开展人工辅助生殖医疗或不具备试管婴儿技术，所以，默认或完全放任不管的国家占绝大多数。在明确立法的国家中，“禁止代孕的是主流”。禁止的主要理由一般是，代孕对代孕妈妈而言，处于“出租子宫”的地位“有损人的尊严”；完全不收取费用一般没有人愿意代孕，而收取费用则又“等于买卖婴儿”。〔6〕所以，即使最早承认代孕合法性的国家立法，一般是先将代孕合法性的范围限于无偿的完全代孕或无偿的不完全（夫妻一方供精或供卵）代孕。

据不完全统计，目前用立法或判决有条件许可代孕的国家和地区主要有俄罗斯、加拿大、澳大利亚、以色列、新西兰、英国、南非、荷兰、泰国、中国香港，美国的佛罗里达、内华达、新汉布夏、弗吉尼亚州等国家和地区。其中，只有俄罗斯和美国的这些州是准许商业性有偿代孕行为的，其他国家和地区都是只准许非商业性无偿代孕。从这些国家或地区的规定我们可以看出人类代孕伦理观念未来发展的大趋势和立法制度努力的大方向。

综上所述，笔者认为，一概禁止代孕或完全放任代孕行为不管的立法倾向都有偏颇。我们相信，随着人类法律制度的文明进步和法学界的共同努力，未来一定可以逐步找到既能满足患不孕症夫妇的人性需求，又能不贬损代孕妈妈人格尊严的法律途径。

五、系统化对策的法制化措施探要

（一）公序良俗底线的上移与对等互助型代孕

目前，代孕之所以引起如此极端的争议，主要是针对代孕妈妈“出租生殖器官的行为”这是笔者带的一位博士生在争论中表达出的“发自内心的一种感受”。他偏激地认为代孕说好听些是“出租子宫”，实质上是“出租生殖器官”，所以，和卖淫行为性质无异。的。梁慧星老师认为，代替他人怀孕的所谓“代理母亲”协议，属于违反公序良俗，是因为它是“危害家庭关系的行为”，而基于公序良俗原则的强行法性格，所以，该法律行为自应无效。〔7〕笔者觉得这两种观点所述的理由确实是代孕合法化的“致命弱点”，如若不能在伦理上和立法指导思想上令人信服地回答或反驳倒这些观点，代孕就只能被一概禁止。所以，笔者在作对策分析时需要首先解决这一问题。

据笔者了解，当今我国法学界和伦理学界绝大多数学者有意无意地对代孕现象表示沉默；有关讲义或专著多数是只介绍他人观点，自己不加任何评价。少数学者公开赞同有偿代孕；〔8〕多数公开表态的学者是主张实行“无偿完全（夫妇共同委托）代孕”的；〔9〕只有极少数学者公开主张完全禁止代孕。中山大学婚姻法专家鲁英是较早提出为代孕立法的人士之一。但是，她完全赞同梁慧星的观点，始终倾向于用立法完全禁止代孕。她认为：“我国的国情与一些立法开放代孕的国家不同，在大多数人看来，代孕违反社会公德和有伤风化；同时，难以界定孩子的地位，还可能出现以代孕的形式规避重婚等违反婚姻法的行为。”转引自周斌：“代孕市场何去何从亟待法律定夺”，2008年9月9日《法制日报》。还有一部分计划生育部门的干部认为，“不允许没有生育能力的夫妻代孕，可以自然降低我国的人口出生率”。笔者认为，他们的说法一方面有以偏概全，否认少数人重大权益之嫌；另一方面也有推脱法律职责之嫌，我们不能因为“难以界定孩子的地位”就一概对公民的基本人权视而不见。

目前，国际人权公约确实是严格禁止任何买卖出让人体器官或人体组织的行为。但是，随着科技的发展和现代法律伦理的进化，绝大多数国家的法律已经允许自然人对自己身体或身体组成部分进行利益处分，如用自己的身体做医学人体试验或者将属于自己身体组成部分的血液、皮肤，甚至个别器官，通过捐赠的方式转让给他人。正如一些学者所言：“这种转让正是体现自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权。这种身体组成部分的器官、组织与自然人身体主体部分脱离的转让尚且允许，那么自然人利用自身的妊娠功能和处分子宫利益的代孕为什么就不能得到相应的宽容呢？”黎舜芝：“代孕合同法律问题初探”，2010年12月21日登录，百度文库“民事法学文章荟萃”栏目，http://wenku.baidu.com/view/d964ad232f60ddccda38a033.html笔者试图用换位思考方法和伦理底线来回答或深化这些观点。

在一般情况下，人们是不会替他人代孕生育的，无论是否有偿。毕竟“妊娠功能和子宫利益”或多或少地与其自身的生殖器官和基因延续以及亲属人格尊严有着直接或间接的重大联系。同时，还会涉及到一个新的生命的诞生，这种行为直接涉及的人身利益，与捐肝、捐肾、献血、献干细胞，在伦理上是有区别的。我国古代对“饿死事小失节事大”的“节”的关注，主要集中在与性和生殖相关的事情上，而非其他事情。最初作为法律保护的隐私权事实上即主要指“阴私”，直接和人的性与生殖器官相关，而和人的其他器官无关。这也从一个侧面反映出目前人伦上之所以反对任何代孕的缘故。大概也正因为如此，美国少数法院最初才“将异质人工授精推定为一种通奸行为”〔10〕，其生育的子女视为奸生子女。

然而，人们的生育伦理观念必须随着时代和科技的发展而向前推进。目前我国对代孕的伦理底线在缓慢前移。依照当今我国民众普遍的伦理观念，让有配偶的妇女作代孕妈妈肯定会觉得“危害家庭关系”，让未婚的年轻女子作代孕妈妈则会“危害其未来的家庭关系”，而只有让年长且单身的女性作代孕妈妈的社会伦理观念在逐步改变。所以，未来我国代孕伦理底线的突破点可能即在于此。

①参见2002年11月14日《中国青年报》“国家计生委明确表示不赞成吉林条例许可单身生育”一文的报道。

②参见2008年10月25日《南京日报》“母亲主动请缨为女儿代孕生下三胞胎外孙女” 一文的报道。

吉林省2002年初颁布的《人口与计划生育条例》第30条第2款的规定，即“达到法定婚龄，决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。尽管这一条款违背卫生部有关人工授精生殖只能作为夫妻行使生育权的辅助措施的规定和限制非婚生育的规定，并且，当时国家人口与计划生育委员会也明确反对该条款；①但是，多年来人们的伦理观念还是普遍地接受了这一条款。这些女性也并没有认为“单身借助他人的生殖细胞生育”伤害了自己的“人格尊严”。〔11〕反推之，作为“对等互助”，在伦理底线上，“公众或她个人也应当能够认可她为特别需要她单身怀孕生育提供生殖帮助的人代孕”。当然，女性代孕要经过十月怀胎的辛苦，不像供精者为她提供生殖帮助那样容易。所以，笔者建议未来我国应当实行合理补偿对等互助型代孕。这种单身生育过的女子代孕对其婚姻家庭关系也没有任何伤害。

此外，国外不少亲属之间为了弥补至亲血缘遗传的缺陷主动为对方代孕的实例，并没有引起太大的伦理和人格尊严的问题。②此外，笔者认为那些高尚的志愿者在基本无偿的前提下，出于避免地震灾民自杀的人道主义考虑，完全自愿无偿地代地震灾民怀孕生育，也是社会公德所鼓励的。道德底线解决之后，剩下的问题就是如何运用法律来保证代孕行为能够符合上述这些伦理规范了。

（二）代孕行为的规制

如前所述，代孕等人工辅助生殖技术的实施涉及到非常复杂的道德、伦理、人权等社会问题。所以，我国迟早会建立专门的《人工辅助生殖法》，调控此类技术实施和我国社会伦理以及各方利益冲突的解决。至于我国立法应当如何规范代孕行为，笔者主张至少要包括以下几方面：

1．立法明确禁止任何商业性代孕的行为，取缔任何违法代孕的机构和网站。明确规定任何以营利为目的的代孕机构和网站以及个人属于违法。以具体列举加概括规定的办法规定哪些行为属于以营利为目的。对比较容易和合理补偿相混淆的代孕确定明确的区分标准。明确规定以介绍容留卖淫罪处罚介绍和组织通过自然性交代孕的单位和个人。

2．限定可以委托他人代孕生育的权利主体。根据前述分析，首先要通过重罚来禁止非补充生育缺陷的代孕。如仅因为恐惧生小孩过程的痛苦和身材变形的原因而委托他人代孕，是对他人人格的不尊重，是违背社会道德底线的行为。立法应当明确否认此类代孕合同的法律效力，确认代孕妈妈拥有对代孕生育的子女的亲权。其次，实行国家扶助地震等天灾人祸受害灾民、错误司法行政的受害者和独生子女父母采取补救性代孕的政策。根据目前司法实践和行政经验，立法可以规定这几类受害者必须是所有的子女均已经死亡，且无法通过其他医疗措施恢复生育能力，只适合委托代孕的；这几类受害者委托代孕的相关费用由国家承担；有关计划生育管理部门应尽可能地为他们寻找代孕志愿者。再者，一般代孕行为的申请主体必须严格限定在已经正式结婚而女方在生理上只有通过代孕才能延续血缘的夫妻。为了严控普通患此种不孕症的夫妻代孕，女方必须经过指定的医院检查后，确诊确实是无法实现自身生育。

3．严格限定接受委托代孕的女性必须是达到单身收养年龄，或者属于委托者的亲属，或者经公证认定确实是志愿者，且适合生育健康子女的女性。根据我国《收养法》第6条规定，单身收养人必须是年满35周岁的公民。接受委托代孕的女性在接受委托前必须到指定的医院接受检查。这样，可以避免代孕妈妈在生育以后影响其结婚和家庭幸福。

4．委托方和受托方就代孕行为的合意必须要签订书面合同。“合法夫妻以非常规方式生育子女的，必须采用书面形式。在由他人代孕生育的情况下，不仅夫妻间需有生育协议，而且夫妻与代孕者也需要有协议。”〔12〕因为这种合同对当事人双方来说，都存在一种极大的风险和不确定性，对双方的权利义务影响较大，而且将来发生纠纷的可能性较大，因此，为了保障当事人的合法权益，双方必须签订书面的合同，不允许口头约定。

5．规定国家适当干预代孕行为的程序。事实证明，只有通过国家适当干预的程序才可能使公民的生育权和社会的公序良俗之间形成一种平衡，而不至于使代孕行为被滥用。可以考虑在计划生育部门和卫生行政部门设置审批管理和监督部门，对申请主体以及当事人双方签订的合同进行审核确定合同的效力。对该合同实施环节进行监督，保障上述各种规制要求。

（三）代孕子女亲权的归属问题

在确定代孕子女的身份上，国际上主要有以下几种观点：

1.血缘说。这种观点认为代孕婴儿属于与其有血缘关系的父母，血缘关系是认定父母子女关系的基本依据。

2.分娩说。该说认为谁分娩了婴儿谁就是其法律上的母亲，依据的是传统民法“谁分娩，谁为母亲”的基本原则。这种学说是基于传统的和正常的一般妇女怀孕妊娠生育的过程，但已不适合现在的社会实际状况。不孕不育的夫妇请人的代孕目的就是因为其不能生育，如果简单地按照“谁分娩，谁为母亲”处理，事实上等于完全禁止代孕。

3.契约说。该说认为代孕行为也是一种合同行为，应该尊重当事人的意愿，按照当事人之前签订的合同来处理，这样最大程度地反应了双方的利益。

4.婴儿最佳利益说。该说认为，形成婴儿的卵子来自何方，并不重要，更重要的是其行为是否有足以认定为母亲的条件，能否为婴儿提供良好成长环境。〔13〕

上述各种学说都有一定的合理或不足之处，单一采用何种学说都不能很好解决问题。“血缘说”和“分娩说”都在一个方面看到了婴儿与父母间的联系。笔者认为那种“经过十月怀胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，这份情感是契约和金钱无法割舍的，这对胎儿来说是最重要的爱”〔14〕的观点充分考虑到了妇女孕育生育的价值。但是也不应因此否认婴儿和委托方父母之间的血缘利益，这种血缘上的利益也是为中国人所特别看重的。因此，基于“血缘利益”和“合同利益”双重利益考虑，如果合法代孕代生的婴儿仅为代孕妈妈怀孕生育，则应归属于委托代孕的夫妇，除非代孕妈妈也提供了血缘利益。

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（责任编辑：何进平）