从公序良俗原则看我国代孕立法可行性

胡雪蕾　韩旭

摘 要：代孕作为一种新的社会潮流，因其在国内外不断的被渴望拥有孩子而不能生育的人群追捧，从而引发了社会对代孕是否有违伦理道德和现有法律的激烈争议。本文通过介绍各国对代孕的立法现状，借鉴国外对代孕合法主体限制、内容限制以及行政监督的经验，从法学和社会学角度进行理论分析，将代孕与我国民法公序良俗原则相结合，提出构建我国代孕立法规范化的总体设想。

关键词：代孕；代孕协议；公序良俗原则

随着时代变迁，代替怀孕技术作为医学技术高度发展的产物应运而生。代孕是在人工授精、体外授精、胚胎移植等人类辅助生殖技术的支持下根据协议替代他人妊娠、分娩孩子的生育方式。在代孕过程中，代孕协议是否合法，代孕行为是否应该被禁止等一系列问题正在成为社会各界关注的焦点。

1、从公序良俗方面看代孕存在合法可能性

中国最早的休妻制度，据《礼记·本命》记载为：“不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，窃盗去”。传宗接代，是古代婚姻的一个主要目的，无子被出，无论是否关乎妇女的生理问题，皆是合理合法。从古至今，不孕不育问题一直是影响家庭和谐生活的一个重要因素，试管婴儿以及代孕技术的出现给予了这部分人群莫大的心里期望，而这部分人群主体亦是最容易得到社会大众包容和认可的。而在现代中国，随着社会的不断发展及人们生活观念的更新，除了不孕不育的夫妻外，还出现了一些不同于传统的代孕需求者，如单身主义者、同性恋者、绝经后的妇女、传染病携带者等，他们的出现本身就带有一定的社会争议性，但是出于客观现实，这些人群很可能不能完成结婚生育的过程，因此，社会大众对于他们的包容和认可度开始扩大。而当这样的扩大成为一种社会形态的“常理”与“常情”时，这种普世价值就会使得代孕符合当时社会的公共秩序尤其是善良风俗，这为其合法化的存在提供了较高的可能性。

2、从公序良俗方面看代孕协议中客体合法性

一般持代孕协议不合法观点的学者认为：代孕与一般的民事行为有显著区别，代理者通过出租子宫获得报酬，委托方通过支付价金获得监护权，代孕协议的标的可以被界定为代理者的身体利益和孩子的亲权，这都属于人身权利，不属于民法合同的规制范畴，将身体利益和亲权视为财产置于合同中超越了自由的边界。我国学者徐国栋则认为民事法律关系的客体可以分为纵向民事法律关系客体和横向民事法律关系客体，并且其在横向民事法律关系客体的叙述中强调自然人可以以己身或他人为自己权利的客体，即自然人可以成为民事法律关系的客体。

笔者认为，代理者出租子宫的行为与器官移植者移植器官的行为其本质是一致的，此时这里被出租的子宫和被移植的器官其实际上是作为特殊的物而存在，则代孕协议的标的就不会是孩子的亲权。代孕协议实质上可以被理解为代孕者出于自愿而对自己身体器官的一种处分行为，这种处分带来的结果并不是孩子亲权或者是孩子生命权的交易，相反的，反而是尊重生命权，给双方带来对等利益的行为，只是这里的标的与标的物相对特殊，再甚言，我国法律、我国道德理念都未对人们处分、结束自己生命做出相应的规制，所以人们自愿处分自己的子宫并未超出人们理念中对“最大限度的自由”的界定，是可以让社会大众所接收的。

3、从公序良俗方面看代孕立法限制

3.1对主体限制

泰国《辅助生育技术法案》对委托夫妻以及代孕者做出了相对其他代孕开放或部分开放型国家更为严格的规定。我国立法可以根据我国计划生育政策以及对放开“二胎”的政策，借鉴泰国经验，以更为被社会理念所包容的不孕不育者作为最初的委托夫妻的主体资格限制，而代孕者可借鉴泰国法律的部分规定，代孕者不得是委托夫妻中任何一方的母亲或女儿，而关于是否其必须在之前已经生育则可以不做规定，可以自愿为基本原则。这样即不违背伦理道德，也更为代孕协议双方所接收。

3.2对内容限制

3.2.1关于代孕报酬的限制

对于代孕协议的内容争议主要在于报酬，这亦是代孕协议是否符合公序良俗原则的争议焦点之一。对于报酬的性质，在代孕开放型或部分开放型国家的法律或者判例中，其被理解为合理性补偿。美国一份调查显示，金钱是女性做代孕者最大的动力——90%的代孕者承认她们能支付自己日常生活费就不会替他人代孕。这部分人群决定接受代替他人孕育生命的理由或许丝毫未考虑到生命存在的意义而仅仅是经济上的利益。这样的商业代孕行为是违背生命的神圣性以及社会大众的伦理道德观念的，这使得代孕行为从本质上成为了一种经济交易，这是不可取的。代孕协议中的报酬应该被法律界定为仅仅是出于感恩与补偿性质的经济利益而非劳动性经济利益或者其他。

3.2.2关于不健康孩子的归属限制

在美国一起关于代孕的判例中，代母生下孩子后，孩子即被发现受到细菌严重感染，存在失明、失聪及弱智的可能性。彼时，孩子作为一个有生命的人变成了双方家庭推诿的“物品”，且双方都不排除在适当时机再次签署代孕协议的可能。虽然随着现代医学技术的发展，代孕者可以根据产检确定孩子是否健康，但是并不能避免孩子出现不健康的可能性，再者若在产检中发现孩子不健康，应该如何处理就成为了最大的难题。根据公序良俗原则，公民的民事行为必须符合其所在社会的善良风俗。

笔者认为，不健康的孩子在一般情况下会归为委托夫妻所有除非以下三种情况：一、代孕者在签署代孕协议前隐瞒其足够影响孩子健康出生的不良嗜好及病情致使孩子在出生时不健康；二、代孕者在代孕期间隐瞒孩子不健康的状况；三、代孕者在孩子出现不健康隐患时向不愿接受孩子的委托夫妻书面承诺若孩子不健康其接受孩子并抚养。

在关于不健康孩子归属的问题上，立法应该做出限制，要求代孕协议双方在代孕协议中重点突出该问题，并且该责任归属不能以协议规定不健康孩子一定归于代孕协议双方中任何一方作为免责条款适用。

3.2.3对代孕协议监管

代孕开放型或者部分开放型国家都设置或规定相应的政府部门对代孕协议进行监管。在英国，《人类生殖与胚胎研究法》规定实施代孕必须得到代孕的法定主管机构——人类受精与胚胎研究管理局的许可；在阿根廷、以色列和美国维吉尼亚州等均要求行政机关或法院核准登记代孕协议后才能生效。出于代孕协议的特殊性，需要政府部门从协议制定时至协议最终完成时的监督，而这种监督包括怀孕协议是否合法，是否违背社会大众道德观念，是否依据合法合理协议完整的完成。我国可在立法时对此明确确权，部门的不明确性或者复杂性会不利于协议双方对于协议的登记与执行，甚至导致地下交易非法代孕行为的滋生扩张，并最终导致社会大众的负面情感扩大化，整个社会秩序的混乱。相较而言，在我国更为符合国情的监督部门应为卫生和计划生育委员会。

4、结语

随着社会的进一步发展，道德伦理评价标准会进一步放宽，要求代孕的主体不断复杂化会带来主体人数的增加，代孕行为将会越来越多，代孕行为已成为不可不接受的客观事实。故此，即使社会舆论还未达成广泛的共识，如何完善我国法律，最小限度减少伦理冲击仍将是值得立法者深思的问题。（作者单位：1.华东交通大学；2.南昌大学）

参考文献：

[1] 李志强.代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心[J].医学与哲学（人文社会医学版），2011年，第8期.

[2] 席欣然 张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学（人文社会医学版），2011年，第7期.

[3] 王康.位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景[J].北方论丛，2009年，第6期.