我国首例非法代孕监护权纠纷案研究

摘要：我国首例由非法代孕引发的监护权纠纷案中，代孕行为的无效不应闯入亲属法的权利领域。无效的民事行为产生的法律后果不一定无效，本案涉及的代孕行为无效，但造成的法律后果是两个孩子的出生，在伦理上，不论孩子是婚生还是非婚生子女，都应当等同于婚生子女进行对待。在法律上，可类推适用继子女的法律关系进行认定。最重要的是，必须从儿童利益最大化角度出发，做出最有利于孩子成长的判决。

关键词：代孕；监护权；父母子女关系；最大利益原则

中图分类号：D923.9；D920.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0041-03

作者简介：杨雨晨（1992-），女，汉族，陕西咸阳人，中央财经大学，硕士研究生在读，研究方向：民商法学。

案情概要：

陈某与罗某是夫妻关系，婚后采取代孕方式生育，由丈夫提供精子，但妻子陈某并未提供卵子。2011年，陈某与罗某获得一对异卵双胞胎。此后孩子一直随陈某与罗某共同生活并由其进行抚养。2014年2月，罗某突发疾病去世。此后，两个孩子由陈某单独抚养。2014年12月，罗某父母作为原告对陈某提起诉讼，要求孩子的监护权。

2015年7月29日，此案经上海市闵行区人民法院审理，一审判决孩子的监护权归原告所有。陈某不服上诉至上海市第一中级人民法院。2016年6月17日，上海市一中院審理后，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。此案为全国首例由代孕引发的监护权、抚养权纠纷案件。①

一、关于代孕协议

（一）代孕协议的效力

本案中，一审原告以违反公序良俗为由，认为代孕协议无效。梁慧星教授在论述违反公序良俗原则中的“良俗”的类型之一危害家庭关系时将“代替他人怀孕的所谓‘代理母协议，以及代理母中介协会”归入违背良俗之一种。②而且根据我国《民法通则》第七条③和《合同法》第七条、第五十二条第（四）项④，所以代孕协议因违反公序良俗往往被定性为无效合同。我国现有的法律体系下，全国人大对于代孕并未制定过相关法律法规，而卫生部于2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确禁止代孕技术的实施⑤，至今，国家仍然在打击代孕活动⑥。笔者认为，代孕行为是一种违法行为，代孕协议确属无效，但在本案中的作用却有待商榷。

（二）代孕协议在本案中的作用

本案的争议焦点在于，陈某是否能与两个孩子之间形成亲子关系，即父母子女关系，这是陈某能否成为孩子法定监护人的依据。

公法上的管理规则被违反，这种违法性不应该当然地直接闯入亲属法的范围而导致亲属行为无效，本案中，无论代孕协议是否有效，孩子出生后，原告就不能仅仅因为代孕协议无效来否定陈某的母亲法律地位，毕竟代孕行为已然完成，否则孩子的父亲也无法取得法律上的父亲地位。但是，陈某却并未提供卵子，导致陈某与孩子之间没有自然血亲关系，这才是处理本案的棘手之处。因此，笔者认为，本案中代孕协议无效，但是，代孕存在违法性应该对代孕机构和代孕医生进行惩处，孩子已经出生，孩子的法律地位是应该当然地受到保护的，同时，对于孩子与陈某之间已经形成的人伦之情应当如何在法律上进行处理，才是本案需要解决的问题。

二、本案中亲子关系的认定

根据《民法通则》第十六条⑦，在父亲去世的情形下，未成年人的监护权首先应当归于母亲。在本案中，孩子生物学意义上的母亲有三个，分别是基因母亲、孕生母亲和抚育母亲，前两者的身份皆无从得知，如果陈某作为抚育母亲不能成为法律意义上的母亲，监护权的顺位则是孩子的祖父母。所以，本案中与孩子没有任何血缘关系的陈某能否作为法律意义上的母亲，成为本案的争议焦点。笔者试图在下文中对此进行分析。

（一）本案中的孩子是否为婚生子女

我国《婚姻法》中未对亲子关系作出明确规定。传统的婚生子女是指婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。《婚姻法》第二十五条只明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等权利，对非婚生子女的亲子关系认定问题并未提及。

在一审过程中，被告陈某提出1991年最高法院针对河北省高级人民法院的冀法（民）（1991）43号《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的请示报告》进行了回复。在复函中，最高法院认为，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”⑧这也是我国法律法规对于人工生育技术的应用所引起的社会伦理问题的首次规定。代孕与人工授精同样属于人工生育技术，陈某据此类推适用本案的情况，认为本案的孩子就是婚生子女。陈某认为，虽然代孕不同于人工授精，但是该复函的核心内容在于夫妻一方无生育能力，双方协商一致以人工生育技术获得子女，其重点不在于方式，而在于双方的合意，与本案的情形是吻合的。但是，在一审判决中，法官认为陈某不是孕母，所以不能根据复函推定是婚生子女。

笔者认为，陈某的论点不无道理，但是该复函针对的毕竟是人工授精案件，直接类推到代孕案件确是有所欠妥。显而易见，本案中陈某与孩子并无自然血亲关系，而婚生子女推定指向的是孩子父亲身份的推定，本案中的孩子只能属于非婚生子女，但又与所谓的私生子概念不同，本案中的孩子的确属于夫妻二人在婚姻存续期间内养育的子女。传统的婚生子女主要是从生物学意义上考虑，随着社会的发展和科技的进步，生物学和人文伦理要素相结合，对婚生子女概念则能够有一个更为周延的规定。或许，本案亦可以向最高法申请类似的复函，或者向全国人大申请立法解释。但是，代孕与人工授精不同之处在于，代孕突破了传统上孕生的基本底线，可能很难得到类似的回复。

综上，试图确立孩子的婚生子女地位是陈某争取监护权的一种途径，在一审判决中已经被否定。而在本案的二审过程中，上海市第一中级人民法院经审理认为，代孕子女是罗某与陈某在婚后由罗某与其他女性以代孕方式所生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。亦即是说，代孕子女与陈某可以成立拟制血亲关系。

（二）陈某与孩子是否成立拟制血亲

传统的亲子关系可以分为自然血亲和拟制血亲。陈某与孩子之间不存在自然血亲关系。拟制血亲是指双方本来都没有任何血缘关系，但是依据法律规定确定双方之间存在与自然血亲法律地位相同的亲子关系。根据我国《婚姻法》第二十六条和二十七条，可以看出我国现行法律确认的拟制血亲有养子女关系和继子女关系两类。

1.关于收养关系

陈某在一审中提出，陈某虽然与孩子不存在血缘关系，但是陈某对于孩子四年来的事实上的抚养，成立事实上的收养关系。陈某满足我国《收养法》第六条关于收养人条件的规定，但是，法院根据《收养法》第十五条⑨，以本案中所谓的收养关系并没有进行登记为由，认为不构成法律意义上的收养。因此，法院不认为陈某与孩子之间存在拟制血亲关系，作为祖父母的罗氏夫妇应享有对孩子的抚养权。

对此，笔者认为，陈某所提及的事实上的收养关系，与《收养法》中严格规定的收养关系并不相同，在本案中，事实上在所有的行政机关证件上，包括户籍登记中，已经登记了陈某的母亲身份，这样的户籍登记实质上就隐含了收养登记。也就是说，在此应当对于收养登记作实质性的法律解释，而非仅仅作文本解释。本案的一审严格按照现有的法律进行了解释和判决，对于陈某而言仍有争取的空间。但是，相较于收养关系，继子女关系更有理论基础。

2.关于继父母子女关系

陈某的代理人在二审中提出，陈某可以以继母的身份来拥有孩子抚养权。我国现行法律并无亲子关系认定制度，对于继父母子女关系，《民法通则》或《婚姻法》等法律也未给出明确定义，但从现行的法律规定来看，是否形成具有法律意义上的继父母子女关系，除了结婚的事实外，共同生活或者是抚养行为起到了决定性的作用，如果没有共同生活的事实，继父母子女仅是一种姻亲关系，只具备伦理上的意义，没有法定的权利义务关系。

因而，判断是否形成继父母子女关系，与孩子是否为父母前一段婚姻中所生并无实际的意义，强调前一段婚姻关系在继父母子女关系形成上的作用实际上是一种曲解，而罗某父母认为陈某与孩子间不能适用继父母子女关系的重要理由也就是孩子并非在陈某亡夫前一段婚姻中出生，显然这一观点即使是从现行法律规定上来看也不能成立。

二审法院认为，由于代孕子女在出生后一直随同陈某共同生活近三年之久，且在其父去世后又随陈某共同生活两年左右，所以在陈某与代孕子女之间已经形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。

三、未成年人利益最大化原则

根据未成年人利益最大化原则，对于通过人工生育方式生育的儿童而言，享有与自然生育子女同等的权利是理所应当的。这是一种开放性的亲自认定方法，将认定权交给法院，由法院从客观事实出发对双方当事人进行考察从而得出结论。

1989通过的年联合国《儿童权利公约》中规定了儿童最大利益原则。⑩我国于1990年正式签署了这一公约。从相关国家和地区在人工生育子女亲子关系的立法上来看，在确定子女身份时基本上都将子女的利益视为一个重要的参考因素。另外，我国《收养法》第十一条尊重被收养人意见的规定○11也体现了未成年人利益最大化原则。

陈某在二审中提出，一审判决没有实现未成年人利益最大化的原则。根据本案的实际情况，本案二审法院审理法官指出：“无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律充分保护。……根据儿童最大利益原则，从双方监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归实际抚养人陈某更有利于孩子的健康成长。”○12本案二审法院判决支持了陈某的上诉请求，从儿童最大利益原则考虑，由上诉人获得监护权更有利于两个孩子的健康成长。

综上所述，虽然本案中的陈某和罗某采取了代孕方式生育，在公法性质上，这一行为虽然是禁止性行为，但并未对任何私权利造成侵害，不应闯入亲属法的权利领域。无效的民事行为产生的法律后果不一定无效，本案涉及的代孕行为无效，但造成的法律后果是两个孩子的出生，在伦理上，不论孩子是婚生还是非婚生子女，都应当等同于婚生子女进行对待。在法律上，可类推适用继子女的法律关系进行认定。最重要的是，必须从儿童利益最大化角度出发，做出最有利于孩子成长的判决。

[注释]

①案情详见<今日说法>20151023.私人订制龙凤胎[EB/OL].http：//tv.cntv.cn/video/C10328/5d6a65479e804c4fac7a7cbb73b7d430？bl=jp_video.

②梁慧星主编.民商法论丛（第1卷）[M].北京：法律出版社，1994.57.

③<民法通则>第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序.

④<合同法>第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益.<合同法>第五十二条第（四）项规定：有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益……

⑤<人类辅助生殖技术管理办法>第三条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎.医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，并在第二十二条规定了违法开展人类辅助生殖技术的医疗机构的法律责任，包括行政责任和刑事责任.

⑥例如，2015年4月，国家卫生计生委办公厅、中宣部办公厅、中央综治办秘书室等联合出台了<关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知>.

⑦<民法通则>第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人.

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的……

⑧最高人民法院<关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函>.

⑨<收养法>第十五条规定：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记.收养关系自登记之日起成立.

⑩<儿童权利公约>第九条：缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童和父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院的审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要……

○11<收养法>第十一条规定：收养人收养与送养人送养，须双方自愿.收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意.

○12宋宁华，敖颖婕.全国首例非法代孕监护权纠纷案终审，孩子判归抚养母亲[N].新民晚报，2016-6-19.