关于预约合同的相关法律问题研究

王禹

摘 要：在司法实践当中，预约合同纠纷已经逐渐的成为司法工作的难点，而我国合同法等相关法律法规中对此却没有明确的规定。为保障交易中缔约当事人的利益，我国在修改合同法时，有必要针对预约合同的成立、效力及违约责任形式进行明确的规定。

关键词：预约合同；合同特征；合同成立；合同效力；违约责任

中图分类号：DF525 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）08-0157-02

随着近年来社会经济的发展，在社会实践中预约合同的应用也越来越广泛，在民间资本借贷、车辆购买、房屋预售等商业领域中发挥着举足轻重的作用。但是违反预约合同后的相关法律责任以及预约合同本身，在我国的合同法等相关法律法规中都没有明确的规定。在司法实践当中，预约合同纠纷也逐渐的成为司法工作的难点。在此，笔者拟就预约合同的相关法律问题进行探讨，希望对司法实践有所裨益。

一、预约合同的含义及特征

在罗马法中最早的出现了合同的概念，将合同定义为“为法律所承认的债的协议”，是当事人意思表示一致后所达成的一种民事法律关系。而在民法理论中，合同又可以分为本约与预约。预约是相对本约而言的，是指约定将来订立本约的契约。

罗马法中并没有预约合同的概念，近代各国的相关法律法规中对此也少有规定，只是有些国家在某些情况下会有一些相关的具体规定。概因预约合同的表现形式是多样的，成立的情形复杂的，不可一概而论。但是预约合同的应当具备如下特征：（一）预约合同是诺成的。预约合同不是实践合同，不受要物的约束，双方当事人达成一致的意思表示后，所形成信赖利益是应当受到法律保护的。（二）当事人订立预约合同要早于本约，在时间上应具备预先性。（三）预约合同内容是关于订立本约的相关规划（四）预约合同应当具备书面形式。（五）在预约内容上，要明确具体。(六)预约合同具备一定法律约束力。当事人一方违背了预约合同条款时，应当承担相应的法律责任，赔偿守约方的损失。

二、预约合同的成立及效力

合同是调整平等民事主体之间相关民事权利义务关系的协议。双方或多方当事人拟就合同的内容协商达成一致的意思表示后，合同即应成立。合同的成立也是对当事人之间的民事法律关系存在的事实判断，须有双方或多方当事人，当事人各方意思表示一致，特殊条件下，或可依交易惯例确定，或依据当事人特别约定来确定合同成立要件。当然，合同的成立并不意味着合同有效，只有在当事人缔约时具有缔约能力、意思表示真实、标的确定可能，且并不违反法律规范及公序良俗的情况下，合同才会生效，才会具备法律效力，有时在特殊情况下，还需具备特别生效要件。预约合同作为合同的一种，在法律上也具有债的效果。

预约合同与一般合同的标的不同，因此其合同效力也应有所不同。根据合同标的的不同可以分为“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”观点认为，预约合同一旦缔结，双方当事人就负有在未来某个时候进行本约的磋商义务，也就是说，只要当事人履行了本约磋商的义务也就完成了预约的义务，最终本约是否能够达成达成，则与预约合同无关。而“必须缔约说”的观点则主张，双方当事人必须在未来达成本约合同，否则就要承担相应违约责任。这两种截然不同的观点反映了当下法学界的法律价值观念，也体现出政府在未来的不同立法倾向。“必须磋商说”侧重本约的磋商谈判过程， 立法目的是为了保护买方的利益，买方只需要进行善意的磋商谈判，就是履约的表现，即使最终无法达成本约也无须承担法律责任。

预约合同的效力应当根据内容的不同，而有所变化。在社会实践中，预约合同的表现形式往往是多种多样的。有的预约合同内容详尽，将未来本约应该规定的内容都进行了约定，有的预约合同内容简单，仅仅表达了当事人之间有在将来订立本约的意思表示，至于将来本约会约定什么内容则待以后磋商时再做决定，所以预约合同订立是采用“必须缔约说”还是“必须磋商说”，应当依据订立预约合同时的具体情形，而不是人们的凭空想象。如果订立的预约合同内容简单，需要进一步磋商决定本约，那么采用“必须磋商说”就是合理的。如果订立的预约合同内容详尽，甚至无需本约磋商，那么采用“必须缔约说”就能够更好的保证守约方的利益。

三、违反预约合同法律责任

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。一般违约责任形式包括实际履行、损失赔偿、支付违约金等。预约合同作为合同的一种,其当事人亦有承担违约责任之义务。预约合同违约责任形式与缔约过失责任是有区别的,那么，预约责任的承担是否适用一般违约责任形式呢？目前，学界关于预约合同的违约合同违约责任形式还存有争议,有两种主流观点，分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。

（一）预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别

我国《合同法》明确规定了缔约过失责任,缔约过失责任产生于合同订立的过程中,其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任,预约合同的违约责任虽然也产生于合同订立的过程中，但它是一种基于当事人约定而产生的意定责任形式, 与缔约过失的责任形式实质不同。虽然二者表面上来看宗旨一致、功能相似,都可以归属于“先合同责任”,但是，在司法实践实践中,如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效,在存在预约合同的情形下,优先适用预约合同的违约责任,按照双方的约定条款进行处理，只有在没有预约合同的情形下,才可依据法律规定以缔约过失责任处理。

（二）预约合同的违约责任形式

不同国家的立法实践中,预约合同当事人的违约责任形式也是不同的。但主要违约责任形式有两种,分别为“必须履行本约说”和“实际损害赔偿说”。必须履行本约说主要是指，当预约合同订立之后,如果其中一方当事人不履行订立本约的义务,则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前各国司法实践中,有些国家承认必须履行本约说，另有一些国家则主张采用定金罚来代替必须履行本约。从社会实践来看，用必须履行本约作为预约合同的违约责任形式是不合理的, 首先,必须履行本约的直接后果是强制双方当事人签定本约,这就违背了合同法的意思自治原则,不考虑当下实际履行合同环境,而过分强调对本约的实际履行,也是一种不公平责任的体现。其次，当事人必须按照预约成立本约,这就意味着,预约与本约在责任效力上的相同,也就违反法律限制某些合同成立的初衷。最后,强制履行的适用有严格的条件限制,如果当事人一方由于实际不能而违约,那么强制履行将成为一纸空谈；而如果采用定金罚或者约定的违约金的责任形式，那么定金罚和违约金的额度也应当进行相应限定。因为守约方的实际损失是基于信赖利益，所以应当限定于信赖利益的范围之内。信赖利益而导致的实际损失包括以下两个方面:一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失,二是因信赖本约将会订立而放弃其他订约机会所遭受的机会利益的损失。

四、完善我国预约合同立法的建议

我国民法中虽然没有关于预约合同的明确规定,但在司法实践上却有着规制预约合同的法理基础和相关法律依据。我国民法通则和合同法同时规定了诚实信用和尊重社会公德的基本原则, 诚实信用原则这一弹性条款,是我国立法技术成熟之表征。基于我国民法理论中预约合同的法理基础,笔者认为,我国在完善预约合同立法时,应考虑以下几个方面的问题。

第一,预约是订约的过程,是当事人对未来交易的初步规划,存在于当事人意思自治领域,重在当事人间的信用,应当遵循契约自由原则和诚实信用原则。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。

第二,在我国民法典的制定或者合同法的完善中,应当对预约合同作出明文规定。基于对预约合同性质的正确理解和把握,明确预约合同的地位,指明订约谈判的方向,廓清当事人所承担的义务,把它放在债编总则或者合同法的总则部分中进行规定,弥补在要物契约和要式契约上达成的合意缺乏法律价值的漏洞,并且使意思自治的私法观念贯彻契约法的始终。

第三,立法中必须承认预约合同的效力,促使预约合同当事人本着诚实信用的原则,尽最大努力公平谈判,缔结本约。同时,预约合同的效力的承认也可以丰富契约概念的内涵,完善契约法体系的内部结构。在发达的市场经济社会中,由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护,否则,就会在一定程度上妨碍信用制度的建立。

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[责任编辑 杜 娟]