“模仿秀”民事侵权法律问题探析

徐康平 徐冉

［摘要］近几年,“模仿秀”节目如火如荼地进行着,模仿者惟妙惟肖的表演效果促进了文学艺术的发展,丰富了社会大众的娱乐生活。可是,人们对于“模仿秀”涉及的民事法律侵权问题却没有给予应有的关注。“模仿秀”是否侵权应当依情况而定,当“模仿秀”存在赢利性或模仿者造成了原表演者表演形象的歪曲或贬损时,应当认定为侵权行为。

［关键词］模仿秀；表演者权利；合理使用

［中图分类号］D913［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2012）9-0108-03

相关案例和问题的提出

1.1相关案例

女子十二乐坊是我国享誉世界的华人音乐团体,她们以其独特的“现代新民乐”表演艺术著称于世,为中国民族音乐的保留和传承作出了极大贡献。然而,在女子十二乐坊影响力与日俱增的同时,陆续出现了一些原封不动照搬女子十二乐坊演奏形式的音乐演奏团体,有的甚至还打着女子十二乐坊的名义从事欺骗性演出来获取利益,演出效果极差,严重破坏了女子十二乐坊的表演形象。2011年10月16日,女子十二乐坊在北京展览馆举办了“弦音拾爱,一夜倾情”十周年音乐会。此次音乐会上,女子十二乐坊的创立者,著名经纪人、音乐策划人王晓京和女子十二乐坊所属公司北京世纪星碟文化申明近期欲以百万巨资进行一次全民参与的重拳打假行动,以维护自己和观众的合法权益,具体的打假方案将在近日对外公布。

1.2问题的提出

该例反映了“模仿秀”有可能涉及的民事侵权法律问题。女子十二乐坊认为照搬她们的演奏形式进行表演的团体严重侵害了她们的表演形象,欲以法律途径维权。当前,“模仿秀”活动在我国甚是流行,被模仿的明星们随之纷纷开始呼吁维权。从法律的角度审视,“模仿秀”模仿的客体是原表演者的文学艺术表演形象。那么,这种模仿行为是否意味着一定会侵害原表演者的表演形象而构成民事侵权呢？

2关于“模仿秀”是否侵权的不同观点

“模仿秀”是否属于侵权行为,法律并无规定,但由此涉及的相关各方都有不同的观点。

2.1市民对于“模仿秀”的观点

笔者就该问题随机采访了几位市民。有市民认为,“模仿秀”可以丰富大众的文化生活,增添娱乐氛围,是一种合理的表现形式。也有市民认为,有些模仿者在表演中打着明星的招牌而并没有公开表明自己的身份,对不明真相的观众产生了一定的误导,这种误导有可能涉及侵权。还有市民认为,“模仿秀”是否侵权应当分情况看待：对于那些模仿水平高超的模仿者不应认为是侵权,而对于那些仅长相酷似明星但模仿效果低劣的模仿者可以认定为侵权。

2.2明星对于“模仿秀”的观点

针对这个问题,明星的观点激烈许多。赵本山认为,模仿者也是具有相当才艺的人。但是,模仿者也应该懂得,一旦模仿这些明星进行一些不应该的活动,模仿者们既没有尊重被模仿者,也没有尊重模仿者自己。“模仿秀”严格上说是侵权。此外,孙楠也曾在公开场合痛斥“模仿秀”。孙楠曾与几位“模仿秀”歌手在大连同台演出。由于不忍模仿者拙劣的演出水平,他表示,“模仿秀”在港台是不可能在大型活动上露面的,和“模仿秀”歌手同台献艺使他有了欺骗观众之感,并表示今后凡是有与“模仿秀”同台的演出,他都会谢绝参加。

2.3模仿者对于“模仿秀”的观点

绝大多数模仿者对于自己所模仿的明星都抱有喜爱乃至崇拜的心理。当“模仿秀”这一娱乐形式与市场结合,他们发现自己也可以与真明星一样参加商业演出获取利润时,便转而关注如何利用自己的优势,增加经济利益。模仿者认为,这是凭特长获取的报酬。为了使模仿的效果更加逼真,模仿者都会对明星的神态、声音等做耐心的研究,这饱含了模仿者辛苦的汗水和付出,是对模仿者模仿成果的一种肯定。同时,他们还认为,每个人都有自己的形象自由和艺术表达自由,模仿时只要没有以明显的方式故意贬损模仿的对象,模仿者就可以以此方式来表达对明星的崇拜和敬仰。而且,我国法律并没有规定“模仿秀”属于侵权。所以,“模仿秀”是合法的。

3“模仿秀”民事侵权行为的界定

由于“模仿秀”关系到模仿者和明星的切身利益,所以模仿者和明星对“模仿秀”是否侵权的观点均是从自身的利益出发,模仿者对于“模仿秀”是否侵权给予了完全的否定,而明星则给予了不同程度的肯定。

3.1“模仿秀”侵权的双重评价标准

“模仿秀”是否构成侵权,法学界关注较少。一般情况下,“模仿秀”的演出都未经过原表演者的许可。若经过了原表演者的许可,是否侵权则依据双方许可合同的约定进行认定。笔者认为,某些情况下的“模仿秀”应当属于侵权行为,并用下图对“模仿秀”民事侵权进行认定：

根据上图,“模仿秀”是否构成侵权存在两个认定标准,其一是模仿者或者相关组织是否利用“模仿秀”从事了赢利活动。当模仿者及其相关组织方利用“模仿秀”进行了赢利活动时,应当认定为侵权了原表演者的权利,反之则不认为是侵权。其二是模仿者在模仿过程中是否歪曲、贬损了原表演者的表演形象。当模仿者在模仿过程中歪曲或者贬损了原表演者的表演形象时,应当认定为侵权,反之则不认为是侵权。同时,这两个标准是选择关系而非并列关系,也即是“或”的关系而不是“和”的关系。只要符合其一,“模仿秀”就应当认定为侵权。当模仿者借助“模仿秀”从事赢利活动时,即使该模仿没有歪曲或者贬损原表演者的表演形象,我们也将其认定为侵权；又如,当模仿者在模仿过程中歪曲、贬损了原表演者的表演形象,虽然模仿者没有借助“模仿秀”赢利,仍然应当认定为侵权。当然,模仿者既没有借助“模仿秀”赢利,同时也没有歪曲或者贬损原表演者的表演形象时,不构成侵权。

3.2“模仿秀”是否赢利

“模仿秀”是否构成民事侵权的第一个界定标准在于“模仿秀”是否带有商业性质,模仿者或相关组织方是否利用“模仿秀”进行了赢利活动。首先,我们应当明确赢利的内涵。赢利,是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。就“模仿秀”来说,指模仿者及相关组织方是否利用“模仿秀”获取了经济利益。当“模仿秀”带有商业性质,模仿者利用“模仿秀”获取出场费或相关组织方以“模仿秀”活动收取门票及广告收入时,“模仿秀”应当认定为侵权行为。至于获取的利益最终归属于自己还是他人在所不问,如将“模仿秀”演出的门票收入全部捐献给慈善机构,模仿者或组织方仍然构成侵权。当“模仿秀”纯粹是为了自娱自乐,没有获取经济利益时,只要没有歪曲、贬损原表演者的表演形象,就不应当被认定为是侵权行为,如在校园及单位内部组织的文艺晚会上模仿明星的表演就不构成侵权。经济利益应当以金钱等有形的财产性利益为限,而不包括模仿者借助“模仿秀”扩大自己的社会影响力。例如,某人在校园文艺演出上意图通过“模仿秀”使自己名扬全校,甚至招来星探的注意已达到宣传自己的目的,只要其本身没有通过“模仿秀”直接获取经济利益就不认为是赢利行为,否则,法律的调整范围会大到漫无边际,这是不合理的。此外,还存在一种特殊情形,即带奖励性质的校园歌手大赛。当某人在校园歌手大赛上模仿某位明星演唱并获得了名次及物质奖励时,虽然这种奖励属于财产性利益,但由于校园歌手大赛本身不属于商业性质的演出,这种奖励对模仿者来说只起到了鼓励和嘉奖作用,将其认定为赢利明显不合适,这种情形不应认定为侵权行为。

之所以将赢利作为界定“模仿秀”侵权的标准,是因为赢利性“模仿秀”客观上无偿分享了原表演者通过表演行为而有可能获得的本应当属于自己的利益。从更深层次来说,该行为侵害了原表演者对于自身表演权的完整支配。权利人对于自己权利的完整支配,是指在现有的法律制度框架内,权利人排除和制止他人分享其权利所带来利益的能力,任何未经权利人同意而非法分享该利益的行为都可视为侵权行为。“模仿秀”中,模仿者的行为既不是一种创造行为,也没有增加社会财富,但其通过技艺性劳动机械再现了原表演者的表演形象,使得该表演者曾经通过表演行为凝结的智力成果再次焕发艺术效果,并从中获得了个人利益。演员是一个以表演为职业的群体,依靠票房收入维持生计。赢利性“模仿秀”的存在,客观上分享了原表演者控制、利用和支配自己表演形象的权利,这样势必会减少本应属于原表演者的表演机会,瓜分市场份额,其理应构成侵权行为。同时,这种侵权行为与“模仿秀”是否歪曲、贬损了原表演者的表演形象而对原表演者的声誉造成损失无必然联系。因此,不论“模仿秀”是否对原表演者的表演形象造成负面影响,只要“模仿秀”具备赢利的属性,就应当认定为侵权。

3.3“模仿秀”是否歪曲、贬损了原表演者的表演形象

“模仿秀”是否构成民事侵权的第二个界定标准在于模仿者是否歪曲或贬损了原表演者的表演形象。歪曲,是指改变了事物的本来面目或对事物作不正确的反映,属贬义。贬损,即贬低和损害,二者属于近义词。我国《著作权法》已规定表演者有权保护自己的表演形象不受歪曲。当模仿者在模仿时歪曲或者贬损了原表演者的表演形象以致对其声誉产生了不利影响时,应当认定为侵犯了表演者的精神权利。歪曲或贬损并不等同于模仿得不相似,后者只是由于模仿者模仿的形象与原表演者的表演形象存在一定的差异而难以被观众所认可,但展现给观众的这种形象仍然是原表演者的正面形象,且不会对原表演者的表演形象造成负面宣传和影响,观众也不会对此形象产生嘲讽心态。歪曲或贬损属于一种客观结果,与模仿者的动机无关。在实践中,歪曲或贬损难以给出一个精确的认定标准,只能由司法机关根据实际情况做出判断。绝大多数模仿者模仿的动机在于使自己的表演形象无限接近原表演者的表演形象,歪曲或贬损的后果只是由于自身技巧和水平有限的原因不得已造成的。当模仿者模仿的动机本身就是想歪曲或贬损原表演者的表演形象时,主观上不会力求与原表演者的表演形象一致,这也就不属于“模仿秀”性质的问题了,而是通过模仿这种途径达到蓄意歪曲、贬损他人形象的目的,这些情况都应属于侵权行为。

4“模仿秀”所涉表演者权利的合理使用

4.1合理使用的定义

合理使用是指根据《著作权法》的规定,以一定方式使用作品时可以不经著作权人的同意,也不向其支付报酬。一般情况下,未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权,但为了保护公共利益,对一些于著作权危害不大的行为,著作权法不视为侵权行为,这些行为在理论上被称为合理使用。合理使用作为一种对著作权进行限制的制度,其核心和实质就是协调和平衡著作权人、作品传播者以及公众之间的利益。

4.2“模仿秀”合理使用的依据

某些情况下的“模仿秀”确实存在侵权问题,但并不是所有的“模仿秀”都构成侵权。笔者认为,虽然法律并未明确规定对他人表演形象的合理使用,但根据合理使用的含义,除了上述有可能造成侵权的“模仿秀”情形之外,其他涉及表演者权利的“模仿秀”可以属于合理使用的范畴,“模仿秀”在一定条件下构成对他人表演形象的合理使用。

首先,模仿是各行各业成长规律的体现。健康有益的“模仿秀”能够丰富人民大众的业余生活,有利于文学艺术的正常推广。根据《著作权法》第22条第1款的规定,为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品的,属于合理使用。据此,我们可以引申为：为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经公开的文学艺术表演形象的,属于合理使用。明星的表演者权应当受到保护,但权利的行使范围不是漫无边际的。著作权具有高度的垄断性,但表演者权终究属于邻接权的范畴,属于传播者的权利。表演者权虽然也具有一定的垄断性,但不可以排斥他人合理的表达自由。模仿是行为自由的体现,只要传播者在传播作品的过程中出于合理的目的,在未侵犯作者的著作权和原表演者的表演者权的情况下(如模仿者明示为模仿、未赢利或者未歪曲、贬损原表演者表演形象),就应当属于合理使用,法律不必对此进行约束。

其次,从著作权许可的角度来说,人们可以自由地按照某种方式进行写作,按照某种风格进行美术创作,按照某种模式进行建筑设计,只要不是完全抄袭一部既有作品而把自己署名为作者,就无须得到著作权人的特别准许。同理,人们也可以模仿他人的表演形象和风格而无须得到表演者的许可,只要不以此赢利或者歪曲、贬损他人的表演形象即可。如果任何“模仿秀”必须经过原表演者的许可才能进行,这在当今社会是不现实的,也很难监督实行。“同时,将所有未经过许可的“模仿秀”一概认定为侵权会切断文学艺术作品的传承途径从而导致文学艺术发展的停滞不前,违背社会发展的规律。

4.3“模仿秀”合理使用的限制

虽然每个人有自由表达的权利,但这是相对的,任何行为都必须在法律允许的范围内才能受到法律保护,“模仿秀”的合理使用也不例外,在法律上要受到一定的限制。首先,模仿者不得侵犯作者的著作权,这与原表演者的义务相同。当作品的作者与原表演者为同一人(即自创自演)时,如果作者(即表演者)拒绝他人对该作品进行表演,模仿行为就失去了法律上的依据,侵犯了作者著作权中的表演权。其次,“模仿秀”不得对原表演者的表演形象有所歪曲、贬损。这一点在前文已有所提及,当原表演者的艺术声誉受到了不良影响时,他们可以对此主张自身的权利。最后,模仿者不得在“模仿秀”中过分突出和宣扬原表演者的姓名,隐瞒或缩小自己的姓名而使观众产生误解,迷惑观众。这种非善意的模仿行为实际上已不属于“模仿秀”,而是一种假冒行为。我国《著作权法》第37条规定了表演者有表明自己身份的权利,这意味着表演者有权禁止他人冒用自己的姓名进行表演。由于表演者的真实身份对表演活动的影响和意义巨大,这种假冒行为毫无疑问侵犯了原表演者的姓名权。2000年6月21日,女歌手刘畅应邀在山西省沁水县电影院举行的“田震演唱会”上冒充田震为观众献唱,门票销售收入达5万元之多。后来,刘畅以及演出的组织方和策划方负责人均以诈骗罪被司法机关追究刑事责任。“刘畅模仿田震一案”和打着女子十二乐坊的名号进行表演正属于此类假冒行为。

综上所述,在文学艺术蓬勃发展的今天,我们应当对“模仿秀”有可能产生的民事侵权法律问题给予关注。只有“模仿秀”未出于赢利的目的或者未对原表演者的表演形象造成歪曲或贬损时,才视为对原表演者表演形象的合理使用,否则,当属侵权行为。

参考文献:

［1］李雅琴.论侵权责任法与精神损害赔偿［J］.中国市场,2010(9).

［2］王玉菊,丁贺.不明侵权人的责任认定与解决思路［J］.中国市场,2010(52).

［3］辽沈晚报.商家利用赵本山模仿秀促销行为引发争议［N］.辽沈晚报,2003-04-14.

［4］歌海.孙楠痛斥“模仿秀”［J］.歌海,2001(7).

［5］解放日报.评论：热点追踪——“模仿秀”侵权吗？［N］.解放日报,2001-07-12.