韩非与西塞罗法治思想比较论

张 力，王 坚

（1.山西大学政治与公共管理学院，山西太原 030006;2.天津师范大学政治与行政学院，天津 300387）

中西传统法治思想的宏观比较是个大题目，不容易做好。不过，通过对中西法律思想史上代表性人物的法治思想做微观的比较研究，也能由此透视中西两种法治思想的异同。韩非是先秦法家集大成者，他的思想是中国法律思想的精华;古罗马法学家西塞罗是西方法律思想史上的关键性人物，他使得希腊自然法思想为罗马法学家以及后来的基督教神学家所接受，从而在西方悠久的自然法传统上，“起到了关键的联结作用”［1］。本文即试图比较这两个代表性人物法治思想的异同，以得出一些关于中西方法治思想规律的结论。

一 都强调法律的作用:实用主义与道德主义之别

表面上，韩非和西塞罗都十分强调法律的作用，但实质上，他们对法律功能的看法并不尽相同。

西塞罗继承亚里士多德和斯多葛学派的法治思想，认为法是一个国家的基础和立国之本:“如果一个国家没有法律，难道不必定可以认为它根本就不是一个国家吗?”［2］189在西塞罗看来，法律与国家紧密联系在一起，法律的作用，在于促进国家基础稳固、城市安全，以及矫正人民恶行;它通过保障公民权利，从而实现社会生活的有序化。因此，没有共同遵守的法律就没有国家，法律的纽带是国家的实质，国家和法律都是人民的共同财产。

与亚里士多德一样，西塞罗坚决主张法治优于人治。在他看来，法律与人的理性、神的旨意联系在一起。因此，遵守法律，实行法治，就既符合人性又符合神意。重视和强调法律，是西方文化最重要的特征之一，西塞罗不仅强调法律的重要地位和现实作用，更看重法律的理想状态——法律要成为道德的载体或化身。他认为，法律应该得到人们的普遍遵守，但条件是，拥有权威的法必须本身是值得遵守的法。他说:“法律的功能之一就是赢得一定程度的赞同，而不总是为武力威胁所强制。”［2］183那么，什么样的法才是值得遵守的呢?他认为只有法成为“恶的改造者和善的促进者，那么也许可以从中得出生活指导原则”［2］171-172，也就是说，法律本身必须是正义的，才值得遵守。在现实中，并不是所有的法都是正义和善的，只有符合正义和善的法律才是真正的法律，那些邪恶和不正义的法律则根本就不是法律。

可见，西塞罗的法治理论与亚里士多德“良法之治”理论有着继承的关系，它们都强调法律不仅是一种治国的手段，而且还要承担一定的道德伦理功能。这种明显的道德主义使得西方法治在施行过程中必须回答这样一个问题:服从的义务源于何处?也就是说，被统治者并不当然具有服从的义务，在特殊情况下，还拥有不服从的权利。这种对“良法之治”的理想追求也一直作为法文化的基本价值在西方薪火相传，直到今天。

与此对应，远在东方的韩非面对弃礼争利、道德沦丧的现实，否认社会可以凭借道德力量来维持，更否认仅凭少数君子的力量就能扭转社会风气、决定国家治乱。他反对儒家的德治主张，“根本反对有治人无治法，人存政存，人亡政亡的办法”［3］，极力鼓吹法律的作用。他认为法律才是决定一个国家强弱的关键因素:“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强;奉法者弱，则国弱。”（《韩非·有度》）以法治国，可以实现国家的统治秩序，即“能去私曲就公法者，民安而国治;能去私行行公法者，则兵强而敌弱”（《韩非·有度》）。

尽管韩非与西塞罗都重视法律在治国中的作用，但是他们所理解的“法”却有着较大的差异。韩非所说的法有以下三个特征:第一，法是一种成文法，“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《韩非·难三》）;其次，“法莫如显”（《韩非·难三》），这种成文法必须公之于众，为民众所知晓，免得因不知法而犯法;第三，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”（《韩非·定法》）。法律的最基本的功能就是惩罚触犯法律的行为和人，为人们的行为建立一套规范体系，最终达到“设法度以齐民”（《韩非·八经》）的效果。可以说，对法的这种理解是最基本、也是最“原始”的，法简化成了刑罚，是作为国家强制性规范的、客观的、确定的行为准则，也是一种统治的工具。至于这种工具的长远效果如何，法律为什么或者说在何种条件下才能获得被统治者的尊重和服从，等等诸如此类的问题，显然不是韩非所关心的。对法律作用的这种非道德主义的认识，是法家的典型特征。这种对法律功能的实用主义理解传统，对后来中国的影响是非常深远的。

二 都认为法律有本源:道与自然法之别

尽管对法律的本质、作用理解不同，但在形式上，韩非与西塞罗却都主张，构筑现实的社会秩序应该遵循一种超越人类社会的神秘力量，一种自然法则。这个自然法则在韩非那里是“道”，在西塞罗那里是“自然法”。

韩非更多的是把法看成是一种治理国家的主要工具，他认为这种工具的使用，要受制于一定的“使用原则”，即治理国家的蓝本，也就是“道”。“道者，万物之始，是非之纪也”（《韩非·解老》），它是产生万物的本源，是判断是非的标准;“道者，万物之所然也，万理之所稽也。……道者，万物之所以成也”（《韩非·解老》），它是天地万物的总规律和总法则，“弘大而无形”，无处不在、无时不有。这与老子所说的道是相近的，二者之间有一定的继承关系。不过，韩非的“道”毕竟和老子形而上意味颇浓的“道”不同，他提出这个客观、必然的道，表面上是要把“道”作为一切行为的依据，实际上“道”却近乎一个旗号。他说“因道全法”，其实质是以“道”护“法”，“道”其实已经成为推行其“法治”的工具，“道”已经彻底政治化、实用化了。［4］韩非说“道”的目的，是要导出具体实践层面的统治术:“所谓有国之母，母者，道也。道也者生于所以有国之术。所以有国之术，故谓之有国之母。夫道以与世周旋者，其建生也长，持禄也久，故曰:有国之母，可以长久。”（《韩非·解老》）因此，他之所谓“道”，也就是统治术;拥有了统治术，才能使国家长久存在。道与术在这里已经实现了统一。

在西塞罗看来，法治是现实社会的有效治理方式，他认为法不仅仅是指成文法，还包括政府在制定成文法以前就存在的“自然法”。他秉承古希腊斯多葛学派的自然法传统，对自然法进行了系统的归纳和阐述。他说:“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的”，“一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代;将会有一个对所有的人共同的、如同教师和统帅的神:它是这一法律的创造者、裁判者、倡导者。”［5］他把自然法视为人定法的蓝本，人定法的善恶是非标准只能是自然法，自然法是永恒的、绝对的。这样，自然法在西方法治文化中，就“能使人在想象中出现一个完美法律的典型，它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望”［6］，它作为人定法的评判者和衡量者，能“为人类在不同的历史阶段摆脱现行制度的束缚并超越现行制度、主张人性的解放、追索尚不为现行制度所肯定的自由与权利，提供了强有力的道德合法性和力量支撑。”［7］近代以来，自然法观念受到来自功利主义者等的批评，被认为是一种不能被证明的假说，但是，它在西方法治传统中的作用与贡献，却是无法抹杀的。这种假说毕竟来自并有助于人类对公平正义的“直觉”追求。

总之，在西塞罗那里，道（自然法）与术（人定法）是分开的，自然法高于人定法，抽象的自然法还可以用来纠正现实具体的人定法，使之服务于自然法规定的正义目的。自然法的这种超越性与独立性，在韩非的“道”中是不存在的。

三 都讲权力制约:相对与绝对之别

现代法治的核心思想就是权力必须受制约、权力服从法律。尽管中国古代的法治与西方的法治根本不同，但韩非与西塞罗的法律思想也都主张对公权力进行制约。

韩非对公权力进行制约的设计集中体现于他的治吏思想。他认为在他那个时代，解决社会危机的唯一途径就是加强王权，而治吏则成为其中关键所在。他说:“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏。故明主治吏不治民。”（《韩非·外储说右下》）因此提出“治吏不治民”的口号。那么，如何治吏呢?韩非提出“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非·有度》）;“不辟亲贵，法行所爱”（《韩非·外储说右上》）;即便是君主，也不可“释法用私”、为所欲为，而应该“守法责成以立功”（《韩非·外储说右下》）。这些制约公权力的思想，在当时极为可贵。但是，韩非对公权力的制约，却仅限于“治吏”，一旦涉及皇权，韩非的态度就表现得非常矛盾。一方面，他明确表示过君主也应守法、要做守法的表率，要“上下相畏以法”，“为了解决君主对法治的任意裁定与干预，其（韩非）约束和限制君权的意图十分明显”［8］;不过在另一方面，因为在其时代背景下，约束、控制君权是不明智的、有违历史潮流的，时代需要一个集中的权力来结束战乱，建立和恢复社会的基本秩序，并且从实践层面说，制约皇权也无法实行，所以，韩非又不可能设计出一套可行的制度来使君王守法。非但如此，韩非还提出一套以法、术、势来加强王权的理论体系，即所谓“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”（《韩非·定法》），等等。他提出，即使是面对像桀纣这样的独夫，遵君之旨仍不可废。这就是明证。

相比之下，西塞罗权力制约理论的服务对象不是王权，而是共和国。在西塞罗的心目中，国家是一个公民的法人团体，是人民之间形成的一种契约关系。国家的最高原则和目的，就是为全体人民谋福利。因此，他提出了“共和国是人民的事业”这一著名的论断。在这个理念下，西塞罗认为共和国中的各级官吏都必须遵守法律，理想的共和国既要有合格的官吏又要有真正的法律，“我们不仅必须告诉官吏他们的管理权限，我们还必须告知公民在什么程度上他们有义务服从管理”，他还说:“上层人干坏事对国家特别危险，因为他们不仅沉溺于邪恶的勾当，而且以他们的病毒传染了整个共和国;不仅他们腐败了，而且因为他们还腐蚀其他人，并以他们的坏榜样而不是他们的罪孽造成更大的危害。”［2］215怎样防止权力的腐败呢?他认为，权力服从法律是唯一的途径，因此，他设计了各国家权力机构之间的分权制衡关系，为共和国预设了一整套具体的权力运行准则:共和国的国家权力应当根据法律规定，合理地分配于元老院、平民大会和执政官三个机关。这三个机关的权力相互交叉，构成一种严密的监督制约关系。

韩非虽然也讲制约公权力，不过，他仅限于要制约官吏的无限权力，对于君主，他反而出谋献策，起到了助长其无限权力的作用。这与西塞罗以限制一切绝对权力尤其是上层人的绝对权力为鹄的的制度设计，从根本上说是完全不一样的。韩非的这种法治观，不可能发展出现代的权利与法治观念，反而只是为专制集权提供了理论基础。

四 两点思考

在上述比较的基础上，我们可以延伸思考:

第一，是关于中国法治传统的创造性转化问题。韩非与西塞罗法治思想的比较，反映出中西方法律文化的共性与差异。共性存在于形式，差异却是本质上的。它们的差异用一句话来概括，就是西方所追求的是法律至上，是“rule of law”（依法治国）;而在中国古代法律则是王权的工具，是“rule by law”（以法治国）。以韩非为代表的法家，诚如梁启超所言，其最大的缺点在于“立法权不能正本清源”，君主集立法权与司法权于一身，法之废立由君主一人说了算，所以本质上仍是人治而非法治。［9］近代以降，如何从这种法治传统转化为现代的法治，成为中国几代人的梦想。直到今天，它仍是摆在我们面前的一项历史任务。

不管怎样转化中国的法治传统，从任何意义上说，都不是要回到法家的“rule by law”（以法治国）上去，而是要以“rule of law”（依法治国）作为依归;然而，实现依法治国却并不意味着要轻易地否定传统，就像它也不意味着要轻易地照搬西方的模式一样。中国法治传统的转型，不是一种凭借一元化思维，简单地肯定或否定就能达致的，我们需要的，是一种建立在多元思维基础上的创造性转化思路，它与阿Q式的盲目自大，还有整体性的反传统主义、全盘西化论，以及吸取古今中外之长的拼盘式折中主义，都有着根本上的差异。

传统不是铁板一块，不可分割;也不是一成不变，毫无发展。对不同的传统，首先要在不同的历史环境与后来的历史变迁中来考察、理解它们;即使是传统中的不同成分，也往往在相互之间存在内在的冲突和张力。所以，不管在理论还是实践上，传统都有选择性继承的可能。中国的法治传统也是如此。林毓生将中国传统的“创造性转化”概括为:“使用多元的思考方式，将一些中国传统中的符号、思想、价值与行为模式选择出来，加以重组与/或改造，使经过重组与/或改造的符号、思想、价值与行为模式，变成有利于革新的资源;同时，使得这些成分在革新的过程中，因为能够进一步落实而获得新的认同。”［10］这种思路对做好中国法治传统的创造性转化同样是有启发的。比如，我们可以批判韩非对待法律的完全实用主义，不过，他对法律作用的强调，尤其是他把法律独立于道德之外的做法，就颇值得肯定①萧公权先生说:“儒家混道德政治为一谈，不脱古代思想之色彩。韩非论势，乃划道德于政治领域之外，而建立含有近代意味纯政治之政治哲学。”（见萧公权《中国政治思想史》.北京:新星出版社，2005年出版，第193页）。又比如，我们改造韩非与老子所谓的“道”，赋予其新内涵（并不必然要这样做，这里只是举例），或许就比盲目引进纯粹西方背景的自然法效果要好一些。

第二，以韩非与西塞罗为代表的中西法律文化差异的形成，存在于一定的社会经济基础当中，均具有一定的历史必然性与合理性。这一点告诉我们，要做好中国法治传统的创造性转化，决不是修改几句条文，宣传一些先进思想就能解决的问题，我们必须注意法治背后的一系列现实的支撑条件，而不仅仅是就法律来改变法律。

中国地处亚洲大陆的东部，特殊的地理环境、肥沃的土壤和适宜的气候孕育了灿烂的农业文明，但商品经济却很不发达。与此相适应，中国的政治体制基本上一直是以血缘纽带为基础的帝制，再加上交通的阻隔，使得帝制之外的政体形式超出了中国人的想象能力。而古希腊古罗马地处地中海沿岸，交通便利，以工商业为基础的商品经济发达，帝制并不是各城邦的唯一选择，共和制、民主制等各种政体形式在时间和空间上的存在，使得政治学家们有可能思考理想的国家治理形式，并深入论证其可行性。中西两种不同的法律文化，也因此而在起步之初就体现出根本不同的特色。

具体到韩非与西塞罗，他们形成不同的法治思想，除了上述大背景之外，还与他们各自生活的历史环境、时代特征，以及各自的生活、成长道路等等，有着密切的关系。他们的思想并不是凭空生长出来的。韩非身处战国末期，时“礼崩乐坏”、群雄割据，社会矛盾尖锐，政治秩序几乎荡然无存，整个社会在精神层面和制度层面都呈现出严重的失范现象，即所谓天下大乱，国家对社会的控制能力虚弱到了极点。韩非吸收了前人的理论，特别是慎到、申不害、商鞅等法家思想，形成了一套摒弃理想主义、满含现实主义的“以君为主，法、术、势相辅”的法治理论，其主旨是要“克服因社会分化所带来的体制功能失效问题，它关注的焦点是一种高效率的强有力的一元化社会控制体系的营造”［11］。从历史角度看，这套理论从总体上对结束战国时期的战乱、建立统一和稳定的集权国家是有很大意义的。再说，在君主制的中国，韩非也只能以臣或士的角色为皇帝出谋划策，其献出的策略必须以维持现有体制为前提。

西塞罗则生活在罗马共和国后期，共和制开始向帝制转变，罗马社会发生巨变的时代。随着共和国军事扩张和统治版图的扩大，其独裁势力急剧上升，原有的共和治理模式日趋衰微，国内奴隶起义频繁，争权夺利斗争不断，共和制日趋衰落，帝制渐露端倪，共和国陷入了历史性的危机之中。作为政治家的西塞罗历经政坛沉浮，对共和制情有独钟、十分留恋，“相信混合形式的体制的优越性……认为这一体制是政治经验所产生的最稳定和最完美的统治形式。”［12］而且他毕竟还身处共和国中，古希腊公民文化的传承以及罗马共和国的实践，使他有可能以一个公民的身份来思考政治问题，因此，追求正义公平的政治法律制度便成为他思考的重心。

中国法治传统的创造性转化，绝非闭门造车、不顾社会经济以及历史环境、现实条件就能达成的。仅仅局限于纸面上的“设计”，就会成为“无源之水，无本之木”，不可能成功。因此，我们一方面要注重对法律本身的研究，另一方面又更要努力研究甚至改善法治的相关环境，以使法治化的进程与其环境形成良性的互动。

“在我们知道我们曾在过哪里之前，我们不可能知道我们现在何处，更难以知道我们将向何处去”［13］，总之，我们有理由相信，先进的文化和制度既不应该有民族的界限，也不应该取消各民族的独立自主与特性，只要善于并且勇于相互学习，先进的文明就能为世界人民所共享。在中国现代化进程中，既要吸收西方文明的精华，又要继承优秀的传统资源，洋为中用、古为今用，多一点“拿来主义”，用开放的心态建设有中国特色的政治文明。

［1］徐大同.西方政治思想史［M］.天津:天津教育出版社，2005:58.

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［9］梁启超.先秦政治思想史［M］.北京:商务印书馆，1926:189-190.

［10］林毓生.热烈与冷静［M］.上海:上海文艺出版社，1998:32.

［11］杨 阳.非道德主义与一元化社会控制体制的抟铸［M］//中西政治文化论丛:第四辑.天津:天津人民出版社，2004:

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