音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩

崔立红

在西方流行音乐创作中，通常有两个八度音域并持续三分钟，连续七音高在流行音乐中也很常见。流行音乐的朗朗上口，取决于作品的结构。创作结构的相似性、有限性导致作品相似，进而引发音乐作品抄袭是否构成版权侵权的争论。截止2010年，美国音乐作品抄袭案件有109起，从2000年至2009年间，有19起案件①美国加州大学洛杉矶分校:《版权侵权计划》，http://cip.law.ucla.edu/caselist.html，2010－3－14访问。。尽管美国是“接触加实质相似”原则的鼻祖，但在判断是抄袭还是独创的时候，也不得不承认因为流行音乐创作的特有规律，抄袭音乐与原作品间实质性相似标准更加难以捉摸。日本也借鉴了美国的“接触加实质性相似原则”，但对相似性的要求比美国更高，即“高度相似性”标准，只有几乎完全相同的两首歌才构成抄袭②陈爽、李为:《浅谈中日音乐著作权侵权认定的异同》，《陕西教育》2009年第3期。。在中国，自2005年花儿乐队“抄袭门”事件后，华语流行音乐创作的“抄袭”现象开始被广泛关注，甚至有“忍无可忍”的网友自发收集250多个抄袭案例，并将每个涉嫌抄袭的作品与原作品详细比对，放到网上“示众”③龙抄手:《中文乐坛“涉嫌抄袭”资料室》，http://kaliumcat.ycool.com，2011年6月8日访问。。其中不乏涉及到众多的流行歌坛明星和音乐版权人。但令人不解的是，版权人以侵犯版权起诉到法院的案例不是很多。这一方面与娱乐业的特点有关，对新闻意义的追求大于诉讼本身，另一方面，更重要的原因在于法院在审判实践中认定抄袭侵权存在难度。所以，对音乐作品抄袭的版权侵权认定标准问题进行研究，具有重要的理论和现实意义。本文试对此问题作一探讨，以求教于方家。

一、音乐作品抄袭的版权侵权认定之被抄袭音乐作品的独创性

在侵权诉讼中，原告必须首先证明自己的音乐作品是享有版权的，尤其是被告未经许可抄袭的部分是获得版权保护的内容。实践中，推定原告在其音乐作品上享有有效版权。但被告可以反驳，主要是质疑其独创性的存在。独创性的判断需要从音乐作品的构成及其整体来看。

1.音乐作品的独创性判断——以构成要素为切入点

音乐的基本要素是指构成音乐的各种元素，包括音的高低，音的长短，音的强弱和音色。由这些基本要素相互结合，形成音乐常用的“形式要素”，例如:节奏、曲调、和声，以及力度、速度、调式、曲式等。上述音乐的形式要素，就是音乐的表现手段。目前，对音乐作品是否构成抄袭，主要是从“三要素”或者“四要素”方面来着手比对。但在“三要素”和“四要素”中，内容却不完全相同。“三要素”中，一种是指旋律、节奏、和声，另一种则是指框架、和声、旋律三个方面。“四要素”中，一种是从作曲、和声、节奏、编曲考察，另一种是从旋律、和声、节奏和格式来考虑①龙抄手:《中文乐坛“涉嫌抄袭”资料室》，http://kaliumcat.ycool.com，2011年6月8日访问。。笔者认为，音乐作品，尤其是流行音乐，其基本构成无外乎旋律、节奏和和声三种表达②Robert C.Osterberg Eric C.Osterberg.，Substantial Similarity in Copyright Law，New York:Practising Law Institute’s Intellectual Property Law Library，2008，p9－4.。旋律，是指声音经过艺术构思而形成的有组织的、有节奏的和谐运动。旋律是乐曲的基础，乐曲的思想感情都是通过它表现出来的;节奏，是指音乐运动中音的长短和强弱，常被比喻为音乐的骨架，它通过节拍的形式，在音乐中以重拍和弱拍周期性地、有规律地重复进行;和声，包括“和弦”及“和声进行”。和弦通常是由三个或三个以上的乐音按一定的法则纵向(同时)重叠而形成的音响组合，和弦的横向组织就是和声进行。一个音阶上产生出来的和声叫调性，音乐界中一共有24个大调(大调=调性)③参见百度百科对“音乐基本要素”的解释，http://baike.baidu.com/view/1417685.htm，2011年8月1日访问。。

由哆来咪发嗦拉西全音阶组成的旋律是音乐作品中最主导性的要素。音乐作品的独创性，主要表现在旋律方面，侵权判断，也主要是通过音乐作品的旋律对比来进行。

2.独创性的例外——和声功能性原则

美国第二巡回上诉法院一直认为:音符是有限的，尤其是悦耳的音符，而听众的耳朵对好音乐的需求是无止境的。

旋律，简单说，是2个或者两个以上的音符只能连续出现的单线条状态，不允许叠加。和声则是同时叠加出现的2个或2个以上音符。它伴随旋律出现，并给听众提供辨别旋律特色的听觉环境。某种程度上来说，它是同时出现的旋律的相互叠加，所以不具备独立的价值，也因此有人将音乐构成要素简单化为旋律与节奏。尽管和声具有伴随性、依赖性特征，它却是听众在流行音乐中所寻求的部分之一。

和声的功能，是指各和弦在调性内所具有的稳定或不稳定的作用、它们的运动与倾向特性、彼此之间的逻辑联系等。和声的功能与调性密切相关，离开了调性或取消了调性，和声也就失去了它的功能意义④参见百度百科对“和声”的解释，http://baike.baidu.com/view/1417685.htm，2011年8月1日访问。。作为调性功能和声(Tonal－Functional Harmony)，是以三个“三和声”组合为基础，其变化模式很匮乏。从16世纪调性功能和声的产生到今天，在非公共领域找到和声新的序列几乎是不可能的事情⑤Sergiu Gherman，Harmony and its Functionality:A Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyright，Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，2009(Winter)。。此外，考察一下那些热门排行榜中的成功音乐，听众欢迎的是那些和声有特点的歌曲。不能否认，歌曲已经在作为商品被制造、设计来吸引公众，甚至为特定公众量身定做。如同普通商品制造中受益于其功能，音乐的创作中获益于和声的功能也同样是合理的。美国《侵权法重述》中提到，影响到商品用途、作用和性能的特征是功能性特征，反之为非功能性特征。没有和声，单纯有旋律和节奏构成的音乐或歌曲在市场上是很难有销路的，所以和声直接决定音乐商品的用途，属于功能性特征，而给予这种功能性和声以版权法的保护，势必会挫伤他人创作音乐作品的积极性。美国的法院曾经拒绝给予一些微不足道的和声组合以版权保护，但适用的是传统版权法中的“实用物品”(Useful Article)原则:美学特征如果从实体上或概念上可以与功能性特征相分离，就给予版权保护⑥Sergiu Gherman，Harmony and its Functionality:A Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyright，Fordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，2009(Winter)。。在商标领域，也存在“功能性理论”，即那些具有功能性而无美学效果的设计，允许他人复制和模仿。和声的功能性特点跟美学特征没有关系，而与公众需求紧密相连，和声的功能性将会带来市场巨大成功，所以版权法不应该给予初级“调性功能和声”以垄断保护。当然，对于比较复杂的、根据版权法符合独创性标准的“调性功能和声”，可以给予版权保护。

二、音乐作品抄袭的版权侵权认定之“接触加实质性相似”标准

美国在版权侵权判例实践中积累了丰富的经验，音乐作品抄袭案件也不例外，它在司法实践中形成了一套既科学又具备可操作性的判断标准，即通过一套程序综合考量接触原则和实质性相似原则①李莆梁:《音乐抄袭侵权问题研究》，北京:中国政法大学硕士学位论文，2010年，第5页。。该标准为世界各国借鉴学习，我国理论界也予以接受，但在司法实践中态度并不统一，只有个别的案件在判决中直接适用该标准②北京市第一中级法院(2005)一中终字第3447号判决书。。

1.接触原则

接触指的是被控侵权人有合理的机会听到或者看到原告版权作品，或者有机会出现在“接触期间(Access Period):原告的创作日到被告创作日期间③Christine Lepera，Michael Manuelian，Music Plagiarism:A Framework For Litigation，Entertainment and Sports Lawyer，1997(Summer).。间接证据也可以证实有接触(可能)，包括原告的作品很容易获取、原告作品传播广泛，等等。例如在英国，在人气很旺的歌曲排行榜上连续七周独占鳌头的原告作品，对处于接触期间的被控侵权人来说，可以认定接触成立。在美国，如果早在被告创作其作品23年前，被告出版商曾经收到过原告作品的复印件，也被法院认定接触成立。如果两个作品间达到显著相似(Striking Similarity)，那么即使没有证据，也可以认定接触成立④Christine Lepera，Michael Manuelian，Music Plagiarism:A Framework For Litigation，Entertainment and Sports Lawyer，1997(Summer).。在我国《中华之声》诉《滚滚长江东逝水》案件中，法院认为，被告谷建芬不是“如意杯”大赛的评委，也未参加任何评审工作，原告的曲子也没有在正式的刊物或媒体上发表，所以被告没有机会从其他渠道获得原告的作品，不符合接触标准⑤侯桂新:《谷建芬歌曲“侵权案”内幕调查》，《音乐生活报》，中新网，2003年2月27日。。

2.实质性相似原则

实质性相似在实践中是个模糊的概念，即使在经验丰富的美国，法院也不得不承认没有明确的标准来判断两个作品是否实质性相似，只能通过诸多因素的综合评价来予以判断。尽管我国在业界有“8小节雷同即抄袭“的说法，但在《敖包相会》诉《月亮之上》案件中，6小节抄袭即构成侵权⑥北京市海淀区法院(2007)海民初字第22960号判决，2009年5月26日北京第一中级人民二审维持。。

第一，定量和定性的要求。评价两个作品是否相似，必须要考虑被复制材料的数量和性质，即:法院在调查中，要分析被复制的材料在原告作品中所占的比例以及在原告作品中所具有的价值，是否充分到构成侵权。数量和品质的考虑是互相依存的，单纯的复制数量不能确定侵权成立，必须同时具备重大的价值才能认定。相反，如果被复制的原告作品的材料分量极少，但这些内容却至关重要，是否构成实质性相似呢?答案是肯定的。通过以下的例子可以证明:300个字来自200000字的手稿中，该300字是被侵权作品的灵魂;89段来自于数百万字的作品(很小的比例)，但这些段落是作品的活力和娱乐性所在;使用他人软件程序中很小部分的代码，但该代码决定着程序的功能;四个音符和两个词来自于100measure、45个词的歌曲，这些音符是该歌曲的灵魂所在⑦Robert C.Osterberg Eric C.Osterberg.，Substantial Similarity in Copyright Law，New York:Practising Law Institute’s Intellectual Property Law Library，2008，p.2－22.。

第二，判断主体。在美国联邦巡回上诉法院中，判断实质性相似的标准也各不相同，但比较流行的是如下两个标准:

以第二巡回法院为代表的复制(Copying)/非法使用(不当占用)(Unlawful Appropriation)标准⑧Miah Rosenberg，Do you hear what I Hear?Expert Testimony In Music Infringement Cases In the Ninth Circuit，U.C.Davis Law Review，Volume 4，2006.。复制标准下，必须要回答如下的问题是:两个作品间是否有相似?两个作品间的区别在哪里?旋律、结构、节奏、和声和/或歌词间是否有相似?已经发现的相似，是否能充分证明复制?相似的地方是否在现有艺术中出现，或者是否是该音乐类型的常见题材?在各自作品中，相似的部分所占的比例是多少?相似部分在各自作品中性质上的重要性?然后判断是否非法使用(不正当使用)。符合上述标准后，版权侵权成立。该法院的判断主体是假设的外行听众(Hypothetical Layer Listener)，或者叫普通观察者(Ordinary Observer)，这与第四、八、九巡回上诉法院的做法一致。

另外一个标准是以第九巡回法院为代表的外在(Extrinsic Test)/内在(Intrinsic Test)标准①Miah Rosenberg，Do you hear what I Hear?Expert Testimony In Music Infringement Cases In the Ninth Circuit，U.C.Davis Law Review，Volume 4，2006.。尽管复制/非法使用标准在理论上是可以区分的，但在实践中却经常发生困惑。表现之一是法院在术语的使用上不一致，表现之二是当事人在证据的使用上也出现混乱(同一证据使用在不同的目的上)，原告可以直接使用两个作品间实质性相似的证据来表明不当占用，反过来也可以用不当占用的证据来证明实际复制的存在。鉴于上述两个表现，有些上诉法院开始探讨新的版权侵权标准。第九巡回法院创立了两步判断法——外在标准(Extrinsic Test)和内在标准(Intrinsic Test)。

第一步，外在标准是从客观上来判断两部作品是否实质相似。它需要专家的解剖分析，如同有情节作品(Plot－based Works)——书、电影、电视剧，判断者可以根据“情节、主体、对话、气氛、环境、节奏、角色、实践顺序”等构成要素，来比对两个作品。但是，对于音乐、计算机软件、艺术品等比较复杂的作品来说，很难分解出哪些构成要素来进行实质性相似的比对，在此状况下，专家的意见就是不可或缺的;音乐作品中，流行音乐在某种程度上是个例外，它与电影、电视剧等作品一样，因为熟悉，普通理性观察者在实质性相似问题上可以胜任，专家意见的需求就很小了。

满足了第一步标准的要求——有充分证据证明两个作品间的实质相似，就可以进入第二步内在标准，它是普通的外行听众从主观上来判断两个作品实质性相似的程度。这一步的重点是作品的表达，普通听众的判断是在完全不需要专家帮助下做出的。

该标准也有其缺陷:本应客观比对的专家，在其报告中经常出现“选择性减少”(Selective Reduction)，即专家为了强调某些要素而人为省略其他要素，主观色彩一览无遗，原因在于在实质性相似判断中到底应从哪些构成音乐要素出发没有达成共识。这种主观性的专家意见会误导法官和外行听众。

第三，我国判断主体的选择。摆在面前的问题是，究竟哪种主体的意见更有决定性的意义?是外行或理性的听众还是专家、专门的鉴定机构?某些情形下，听众认为相似的音乐作品，从专业的音乐专家或者鉴定机构角度却并不相似，专业和非专业间有时会结论截然相反。有学者认为，目前在我国，普通的听众只能在比较低级的抄袭案件中胜任实质相似的判断，而一旦出现比较复杂的情况，只有靠音乐专家的专业知识来判断是否实质性相似。也有学者建议以鉴定机构为主体，鉴定结论为法定证据形式。②李莆梁:《音乐抄袭侵权问题研究》，中国政法大学2010年硕士学位论文，第12页。不能否认，按照我国现有的法律规定，鉴定机构作为中立的、客观的第三方，作为法定证据之一，其鉴定结论更有公信力。但是版权法的任务是在保障权利人市场利益不受损害的前提下，激励版权人创造出更多、更好的作品。所以，笔者认为，如果从保护版权人的市场利益出发③李响:《美国版权法:原则案例及材料》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第380页。，是否相似的最终判断主体应该是理性的听众，专业的鉴定结论可以作为参考。如同在商标侵权领域，是消费者的混淆，才给商标权人市场利益和商业信誉带来损害，同时也损害了消费者自己的利益。同样，理性普通听众感觉到的实质相似，肯定会影响在先版权作品的市场价值和利益回收。如果这些实质相似是版权人的独创部分，即应受版权法保护。除了计算机软件等比较复杂、技术性强的作品，需要专家来评判两个程序间是否存在实质性相似外，其他的如流行音乐、电影或者电视剧中的音乐作品，普通理性观察者因为熟悉而在判断实质性相似上就可以游刃有余。

三、潜忆抄袭与音乐作品抄袭的版权侵权抗辩

从利益平衡理论上说，音乐作品的版权人是要受到一定的限制的。实践中表现为，音乐作品抄袭版权侵权的抗辩理由主要有:实质相似部分处于公共领域，原告的作品无独创性，被控侵权人的作品创作在前。此外还有一种理由，这就是流行音乐创作者身上经常会发生的现象:潜忆抄袭(无意识抄袭)①蒋凯:《中国音乐著作权管理与诉讼》，北京:知识产权出版社，2008年，第29页。。

潜忆抄袭指的是，实际上是创作者并没有意识到，情不自禁地地把别人的东西当成自己的。尽管中国不认可此抗辩，案例中提出的也很少，但在国际社会上，音乐抄袭案件中被控侵权人承认与版权人作品实质相似，也承认“可能”接触过原告的作品，但强调是潜忆(Cryptomnesia)抄袭的情形却时有发生。大多数国家对潜忆抄袭抗辩持否定态度，如加拿大、英国。但在美国该抗辩理由是有效的。

反对潜忆抄袭的依据有三:一是从保护经济利益和艺术作品出发，版权法的目的是用权利来激励人们创作作品，那些想复制他人作品的人可以用潜忆作借口而不付费使用，致使权利人因利益回报极小而放弃创作。二是从禁止不当得利(Unjust Enrichment)出发，潜忆抄袭会让抄袭人获取其不应该获取的名声、金钱利益，于此同时，版权人不仅经济受损，名声也会遭到破坏，比如说将版权人在先的作品当成是抄袭之品。三是从全额补偿出发，虽然潜忆抄袭与故意抄袭主观上不同，但造成的损害后果是一样的。从矫正正义讲，给他人带来损失的人就应该补齐该损失，而不管其主观可责难性的大小。

潜忆抄袭是否客观存在?出现这种主观无故意的抄袭行为，法律应该如何定性?是否应该减轻潜忆抄袭人的法律责任?如何平衡潜忆抄袭人主观无过错与版权人所受损失?

首先，从医学和心理学上看，潜忆是存在的，因此潜忆抄袭也会发生。潜忆，即隐藏的记忆，根据维基百科的解释，是一种忘却的记忆在某个笑话、歌曲、想法的引导下的恢复，但行为人却不承认而把它当成新的或者原创的东西。它不是故意的抄袭，但却被行为人误当成自己思想的火花。因为大脑的升级结构让记忆复制成为可能，它表现在进入我们大脑的东西，即使主人忘却了，但大脑决不会忘记，不管该信息是多么的微不足道。心理学家Alan S.Brow与Dana R.Murph最新研究成果发现，潜忆抄袭最经常发生在创造性活动爆发阶段，新的想法与混合的想法被无意识地糅合在一起，潜忆抄袭就出现了②Barbra Green，Haven’t I Heard this Song Before?Subconscious Plagiarism in Pop Music and the Infringement of Copyright—Towards a Partial Defense of Cryptomnesia，Intellectual Property Journal，1998－1999.。

其次，从流行音乐自身及其创作来看，潜忆抄袭某些时候是不可避免的。法兰克福学派大众文化批判领域颇有建树的代表人物阿多诺，早在1941年就通过对流行音乐的考察，发现其基本特征为:标准化和虚伪个性化。“标准化是指流行歌曲有共同的相似模式，标准化表现出来的是文化工业的运作，已在它生产的音乐中吞噬掉一切独特的、独创的和原生的成分。”③曾遂今:《流行音乐文化的批判与反批判》，《南京艺术学院学报》2004年第3期。“虚伪个性化是指它们之间伪装地、假想地出现的一些差异。它埋下一个陷阱，将本质上毫无个性的东西巧妙地包装起来，这种‘包装’，是一种改头换面的把戏”④曾遂今:《流行音乐文化的批判与反批判》，《南京艺术学院学报》2004年第3期。。作为一个创作者，百代公司音乐部主管周治平认为，旋律的创作，就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符，这些在瞬间闪过脑海的音符，其实十有八九都是似曾相识的。在“花儿乐队”涉嫌抄袭事件时，其主唱大张伟也说:我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌，后来再到一定时期，开始集中创作的时候，就会自然而然地弹琴，我也不知道为什么，就会唱出来，唱出来后我们几个人都同意，都觉得很好听，就继续做下去，真正的出处在哪里，真的无处查找⑤参见《张伟在新浪谈抄袭事件:音乐有瑕疵以后努力避免》，http://www.sina.com，2011年7月12日访问。。

再次，在知识产权侵权责任的承担上，归责原则无外乎下面几种:过错归责原则、过错推定归责原则和无过错归责原则(严格责任)。如果对潜忆抄袭者适用过错归责原则，其造成的复制后果不是故意而为，也不属于未尽到合理注意义务的过失，则不构成侵权，显然这种结果对版权人来说太不公平;如果适用过错推定原则，潜忆抄袭者是可以证明自己没有过错的，赔偿的免除让版权人所受的损失同样也得不到补偿，完全偏离了补齐损失的赔偿目标。那么，严格责任的适用是否更合理?让既没有故意也没有过失的潜忆抄袭者承担严格的侵权责任，尤其是完全的赔偿责任，很明显，利益的天平更多倾斜给了版权人，完全无视音乐作品创作的规律，以及其与其他艺术创作不同的特点。

所以，笔者认为，从平衡版权人与潜忆抄袭者利益考虑，上述归责原则与责任的承担都不完全适合潜忆抄袭情况，可以将无过错归责原则的适用做一下变通:认定侵权成立的前提下，适当减轻责任的承担，使用禁令以及减少赔偿数额是对双方利益的最好平衡。美国、日本及德国的做法对我国来说很有借鉴意义。在美国，行为人主观上是否故意侵权，对侵犯知识产权的定性没有影响，只能影响赔偿数额的多少。17U.S.C.§504通过(b)(c)规定赔偿的计算方法分别有:权利人的实际损失、被控侵权人的非法获利、法定赔偿。如果行为人未意识到或无理由相信其行为构成版权侵权，法院可以自由裁量不低于200美元的法定赔偿。在日本，主观无辜性也不能豁免侵权，但可以根据行为人的诚信(信誉)来裁量赔偿的数额。在德国，对这种主观无故意的侵权，法官不需要自由裁量赔偿的数额，因为权利人唯一能得到的救济就是请求颁发禁令。当然，上述措施的缺陷也是存在的，法官自由裁量赔偿数额的多少，可能导致不适当增加被控侵权人的负担，所以一些国家的法院一直在犹豫是否采用心理学、医学的标准认定潜忆抄袭，比如加拿大。同时实践中也推出另一个标准:创造性劳动标准。如果潜忆抄袭人能够证明，版权人名不见经传的作品经过其创造性劳动而名声四扬，即权利人的经济回报来自潜忆抄袭人的创造性劳动，被控侵权的潜忆抄袭人应当分享这种利益，原告独享将与其社会贡献不相称。在此理论下，潜忆抄袭下的作品如果艺术创造少，版权人将获得更高的赔偿。该标准是以创造性劳动(Creative Labor)来分配利润，具有一定的可取性，但是其缺陷是未能准确划分版权人的艺术独创性与潜忆抄袭人的创造性劳动，其可操作性较差。①Barbra Green，Haven’t I Heard this Song Before?Subconscious Plagiarism in Pop Music and the Infringement of Copyright—Towards a Partial Defense of Cryptomnesia，Intellectual Property Journal，1998－1999.