简论量刑机制

陈庆，翟红彦

（1.中北大学人文社会科学学院，山西太原030051；2.山西法制报社，山西太原030012）

我国刑法理论一般认为，人民法院依照特定的步骤和程序，根据犯罪人罪行和刑事责任大小，对犯罪人决定是否适用刑罚以及确定特定的刑种、刑度以及是否立即执行的整个过程都是量刑。现实中的量刑作为一项专业的司法活动，是以动态的面貌呈现的，要实现量刑的整体公正和平衡，对于量刑机制的研究必不可少。

一、量刑机制的运行规律

根据 《辞海》的解释，在社会科学研究中，机制一般是指事物的内部组织和运行变化的规律。［1］至于量刑机制，有学者认为，量刑过程就是根据量刑标准对量刑中的事实因素进行评价以确定宣告刑的过程，这一过程称之为量刑机制。［2］也有学者认为，量刑机制就是量刑主体根据量刑标准和量刑规则，采用一定的量刑方法，在对量刑事实和情节等因素进行评价后，对被告人确定宣告刑的程序和过程。［3］笔者认为，机制并不仅仅是一个运行过程或程序，它必须以静态的稳定的结构的建立为前提，因此，科学的量刑机制必须包含两部分内容：相对稳定的组成结构和平稳高效的运行过程。相比较而言，第一种观点将动态的运行过程等同于量刑机制的全部，而忽视了合理的构成结构在量刑机制中的重要作用，未免以偏概全。第二种观点相对更为合理，它强调了量刑主体、量刑标准、量刑规则等构成结构，将概念的内涵表述得更为全面，但未强调各构成要素之间的有机联系性。本文认为，量刑机制是指在量刑活动中，量刑主体通过量刑程序，遵循量刑原则，运用量刑标准、量刑步骤等具体规则对犯罪人进行刑罚裁量时，各项构成要素之间的运行方式和规律。

（一）量刑机制的静态组成结构

从系统视角分析，各个部分的存在是机制存在的前提，因为只有存在各个组成部分，才会有如何协调各个部分之间的关系问题。在量刑机制的整体构造中，包含量刑和量刑程序原则、参与量刑程序的主体、量刑的审理程序、量刑事实证据的认定和评价标准、量刑基准和量刑标准、量刑基本方法和基本步骤等诸要素。在这些要素中，量刑程序的原则、参与量刑程序的主体、量刑的审理程序，量刑事实证据材料的调查和证明规则等要素由刑事诉讼法进行调整，除此之外的要素一般由刑事实体法进行规范。

（二）量刑机制的运行过程

上述诸量刑要素间并不是孤立的存在，而是相互联结与互动的。量刑程序保障了量刑活动的公开与透明，并充分保障了量刑参与主体意见的充分表达；量刑原则是指引和制约量刑活动的基本准则；量刑事实和量刑情节的选择和评价是公正量刑的基本前提；量刑基本步骤的确立保障了量刑过程的规范化，从而实现量刑的公正；量刑基准和量刑标准的建立保障了量刑在不同时间和地区的均衡。通过上述诸要素间的联动，构成了相对独立于犯罪认定活动的量刑活动，形成了量刑机制运行的完整的动态立体图像。可以看到，机制的构建是一项复杂的系统工程，并不是简单相加就可实现的，不同构成要素必须互相呼应、相互补充，整合起来才能发挥作用。

二、当前量刑机制运行中存在的现实问题

有学者将当前量刑机制的缺陷总结为：量刑主体错位、量刑方法简单、量刑责任分散、量刑理由阙如、合议庭名不副实、量刑结果偏差较大六大缺陷。在这六种缺陷中，量刑主体错位 （即量刑的行政化色彩极浓），量刑责任分散 （即由于主体的错位，量刑规则、监督的缺乏，审案的不量刑，量刑的不审案，所以没有人对量刑结果承担责任），合议庭名不副实 （即由于没有量刑程序，即使参审人员也缺乏对量刑过程的监督，使量刑成为暗箱中的 “结果”）。［3］这三种缺陷与其说是由量刑制度造成的，毋宁说是司法不够独立的后果，是司法权力制约制度的缺陷，仅仅依靠对量刑制度的修正是不能从根本上解决上述问题的。因此，在量刑理论中需要着重探讨的是量刑方法简单、量刑理由阙如和量刑结果偏差较大三个问题。

（一）量刑方法过于简单

“估堆”量刑法，是指审判人员首先审阅案卷，了解、熟悉案情，在基本掌握犯罪的社会危害性质和程度的基础上，再结合案件中具体的有关法定情节和酌定情节裁量出行为人应当承担的刑事责任，作出一个综合、笼统的刑罚判决予以宣告执行；［4］估堆量刑法的最大特点是量刑结果的论证过程过于含混和不精确，这直接导致刑事判决的量刑部分没有说服力，使人有理由怀疑法官的自由裁量权没有得到有效限制。但无论如何，正如霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”量刑标准仍然是要建立在法官的量刑经验的基础之上。

在国外刑事司法实践中，也并非一概否认法官经验在量刑中的作用。如在日本刑法中有类似的 “量刑相场”概念，“法官在长期的审判实务中，适应盗窃、诈骗、杀人等各种犯罪类型，获得了应当在何种程度上评价何种情状事实的经验知识，并且，在反复处理同种事案的过程中，发现很多情状事实对量刑评价起着同样的作用，从而在自己的头脑中形成对当前的事案应大致科处的标准刑。该刑虽然不是某年某月之类不变的刑罚，而是根据情状发生变动的，但是，存在最轻也得判几年、最重也不能超过几年这种有幅度的相场乃是实情”。［5］因此，对估堆量刑法的改革，并不是否决法官的经验在量刑中的作用，而是如何将不同法官对于同样事实会否影响量刑做出相同选择、对于同样或相近事实对于刑量的影响做到统一，实现同类案件在裁判上的一致性，这需要对 “量刑行情”的统一化和明确化，量刑标准的建立就是以实证的方法来探究这种统一和明确。

（二）量刑理由阙如

在当下的刑事裁判文书中，往往没有关于量刑理由的说明，或者对于量刑理由的说明过于简单。量刑理由的阙如会导致法官在量刑时不充分考虑影响量刑的各种事实因素及其对最终结果的影响，容易出现量刑的武断和随意；还会导致控辩双方，尤其是犯罪人一方对量刑结论产生不必要的猜疑，从而进行无谓的上诉或抗诉；同时也降低了司法文书对案外人员的说服力和公信力。两高三部于2010年10月1日起试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见》第16条明确要求人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。

正在建立和完善的裁判文书公开量刑理由制度，是改正这一缺陷的必经途径，但对于这一缺陷的纠正，仍然需要其他量刑中的要素的完善予以配合，可以说，量刑方法简单和量刑规则缺失是量刑理由阙如的重要原因。因为量刑结论是“估堆”做出的，本身即缺乏对量刑规则的遵循和严格的论证过程，自然无法在裁判文书中明晰说明结论如何得来。只有量刑的实体规则的建立和严格遵循，方能在裁判中完成说服力强大的量刑说理。

（三）量刑结果差异过大

量刑结果偏差过大主要现在两个方面：对于案件性质和情节基本相同或相似的案件，不同地域间的法官和不同时期的法官间的量刑偏差过大。

不同时期间法官的量刑往往带有时代整体面貌的烙印。不同时期间法官的量刑差异过大产生的原因主要有：（1）整体社会价值观以及公众的社会心理认可和承受程度的变化影响甚至决定量刑的变化。比如聚众淫乱犯罪，在改革开放之初往往被作为重罪处理，但当下的成年人之间自愿的、私密的聚众淫乱行为，尽管仍然会构成犯罪，但往往会得到较轻的处罚；（2）当时的刑事政策的影响。比如在 “严打”期间的类似犯罪行为往往会得到更重的处罚；（3）社会经济的发展对于财产犯罪量刑的影响是非常大的。比如对于同样数额的盗窃罪的量刑整体是趋轻的趋势，其原因之一即为随着经济的发展，数额认定标准的变化。

同一时期不同法官间的量刑差异原因，排除量刑结论是因为司法不独立或者因为法官的业务素养不足产生的之外，主要是因为法官对于法律的理解和对事实的判断、个人经历等既往经验的不同造成的。由于审判者的差异而产生的量刑差异，即量刑不平均，也被称为量刑格差，在世界各国是个普遍的现象。但如果量刑不平均超出了法律专家的可预测性，就不具备客观合理性。［6］

三、完善量刑机制的路径

（一）量刑原则的重构

刑事实体法所明确的量刑原则在学界有诸多争议。量刑原则是量刑活动的指引和制约，含义明确的、体现先进刑法理念的量刑原则的确立是完善量刑机制的首要步骤。我国97刑法第61条所确立的量刑原则被有学者批判为 “内容重复、概念模糊、层次不清、逻辑混乱和顾此失彼”。［7］整体来看，“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”四个概念的含义并不确定，且之间并无层次和逻辑间包含、递进或并列关系，关系过于混乱。因此有必要在刑法中用更为清晰的概念，更为逻辑的结构重新建立新的量刑原则，并且在理论中用明晰和先进的刑法理念来阐释量刑的基本原则。

（二）量刑实体规则的建立和完善

量刑实体规则的建立主要包括量刑基准和标准的规范，以及量刑过程和步骤的明确两个问题。

学者和各级法院一般是从具体的宣告刑的参照标准或量刑步骤的明晰手段的意义上使用量刑基准一词的，即 “向 （往往是很宽的）刑罚幅度提出了一个切入点问题，该点之所以有意义，是因为只有从其处罚始可确定加重处罚和减轻处罚的影响”。［8］但目前学界和实务界都未能给出清晰且逻辑周延的界定，对其基本属性更有针锋相对的不同观点。量刑过程和步骤不明也是 “估堆”量刑的一个重要原因，但除了作为量刑起点使用的量刑基准以外，具体的量刑步骤 （顺序）并不是我国刑法理论探讨的重点问题。学界更侧重探讨的是不同量刑情节并存于一个案件中时，如何处理同向竞合情节和逆向冲突情节之间的关系，而对于是否存在顺序考察的必要以及如何顺序考察鲜见论述。在量刑规则的探讨和确立中，量刑过程和量刑步骤的阐明是非常关键的一步，法官只有依据清晰的步骤才能得出公正的量刑结论，如果量刑过程混乱，量刑结论要么不具有说服力，要么无法在法律上成立。近年来，最高人民法院一直在各版的 《人民法院量刑指导意见》中尝试建立明确的量刑标准和量刑过程，这种探索是量刑制度改革必须要完成的工作，学界也进行了深入的理论探讨，但至今尚无明确结论得出。

（三）量刑程序的完善

量刑程序是否公正、公开能够直接决定最终的量刑结论的公正与否，我国刑事司法中一直有“重实体，轻程序”的诉讼观念，要从根本上纠正这种观念，量刑程序的完善是重要的前提。

近年来，刑事诉讼法学界热议的独立量刑程序、检察机关的量刑建议权、量刑说理制度的建立等问题，无不试图通过量刑程序的完善来保证最终量刑结果的公平和正义。通过量刑活动的参与主体及其权利义务的明确、量刑审理程序中各方量刑意见和建议的充分表达、量刑事实证据材料的调查和证明规则的建立、裁判文书中量刑说理制度的规范等等合理的程序规则的制定和完善，可以将法官行使量刑权的过程置于程序规则的监督和制约之下，促使量刑结论更为公正。

（四）量刑判例指导制度的建立

应当说，明确的量刑标准的建立，也就是具体的量刑情节和刑罚间的对应关系一旦建立，法官在量刑时就有了明确的罪刑对应关系参照，这对做到量刑的均衡化和一致化会起到关键的作用，但是对于影响人身危险性的酌定量刑情节是否并在何种程度上影响量刑的问题，以及在同一案件多种量刑情节共存的情况下，如何在不同情节间进行加权处理的问题，需要量刑判例指导制度的建立给出明确指引。

97刑法实施以来，最高人民法院通过出版《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等形式，实现了对全国各级法院刑事司法工作的有效指导，如果判例指导制度更强调量刑判例的综合指引功能，可以提供一个司法上的可预测的标准，将会极大地消除量刑不平衡状态。

四、结语

整体来看，当前我国的量刑机制尚处在静态结构的完善阶段，静态结构的缺损制约了量刑机制的良好运行，只有对其进行修正和弥补，形成完整的静态结构，才可能建立动态的良好高效的运行机制。

［1］夏征农.辞海［Z］上海：上海辞书出版社，1990：1408.

［2］孙春雨.中美量刑机制比较研究［J］.时代法学，2005（2）：53.

［3］张天虹.量刑：任务及其实现机制 ［J］.西南政法大学学报，2007（5）：65.

［4］杨兴培.刑法新理念［M］.上海：上海交通大学出版社，2000：278.

［5］［日］松浦秀寿 “量刑不当”，判例时报353号 （1978年）87页。转引自：冯军.量刑概说 ［J］.云南大学学报 （法学版），2002（3）：35.

［6］冯军.量刑概说［J］.云南大学学报（法学版），2002（3）：28.

［7］赵廷光.论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议 ［J］.法学家，2007（4）：47.

［8］［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特，徐久生译.德国刑法教科书 ［M］.北京：中国法制出版社，2001：1044.