法的渊源：一种本体论辩说

周占生

（洛阳师范学院，河南 洛阳 471022）

法的渊源：一种本体论辩说

周占生

（洛阳师范学院，河南 洛阳 471022）

以司法视角考察，法的渊源乃表征一种渊源联系，命题表达即“裁判规范源于法”，其核心是体现法律至上、依法裁判的法治精神。而由此，源的追问即应止于法本身，止于法的存在、在哪里。法通过其形式自我肯定或标示存在，法的形式即法的“栖身之所”，即法的渊源。法的完备总是相对的，裁判规范也有其非正式来源，但后者只是方法的权衡，属高度例外，且应严格限制，并不能用以解说法的渊源。这是一种本体论观点，一种“在”的思维，它取向于法的安定性和可预测性。此乃法治的要义，在当前中国尤具时代意义。

法的渊源；法的来源；法的存在；法的形式

在法理学中，“法的渊源”无疑是最模糊、最易生歧义的概念之一。按照传统的解说，它是指法的“来源”、“源泉”，因而也称“法源”①，或许正是由此，中外研究者们长期沿袭了一种“溯源”式思维——追问法“从哪里来”。但因有太多可选择的探究视角或路向，以致在这个问题上长期异质众说、意见杂陈②。20世纪中期以来国内学界开始重视这一问题，尤其是，一些学者试图改变上述局面——从某一角度对法的渊源加以“定位”。周旺生强调立法视角，取向于“良法美制”，将法的渊源定位为一个关于法的形成过程的概念，可称为一种“形成论”观点③。陈金钊则强调司法视角，将法的渊源定位为一个描述司法过程的概念，取向于个案的解决方案，可称为一种“方法论”观点④。两者各有精要，颇具代表性，但都沿袭了“源”的思维，并未能真正解决一个基本困惑——法的渊源的核心意义是什么？学者们可能未关注到，在张文显主编的《法理学》中，有关法的渊源的章节被放在了“法的本体”一编，似乎表达了一种法哲学观点——法的渊源属于“本体论”问题。虽然其只能称为一种提示，且“灵光一现”便掩没在了撰稿人的“形成论”陈述中⑤，但笔者还是从中感受到了巨大的引领力量。而由此探寻和推展研究进路，在法治原则的深层背景下分析法的渊源的基本语义和相关命题，会发现它们在本体论层面上逻辑地联系起来，共同体现一种法的安定性、可预测性的基本取向，一种“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而或许，这才是法的渊源的真髓。本文就此谈几点不成熟的思考。

一、法的渊源：“来源”与“存在”之辩

或许正是为了规避以往那种“终极”或“漫延”式的溯源研究，上述两种观点都从法律实践的某个角度探讨法的渊源。周旺生注意到，法的渊源在西语中有两种基本含义，即“法的栖身之所”及“法产生的原因和途径”⑥。他显然是注重于后者，强调由立法视角出发才为法源研究之正途，将法的渊源解释为一个关于法的“形成”的范畴。在实证意义上，法来源于立法乃是不争的事实，而以此为基点，“源”的追问自然要指向法的形成过程，指向影响这一过程的诸因素⑦。这种观点取向于“良法美制”，意义固然重要，论者也极力强调，甚至称之为一种法的渊源的“意识觉醒”⑧。然而学界的响应却甚是寥寥，更多学者还是选择了其他研究进路。其中最具建设性的当属陈金钊，他中肯地指出，上述观点被忽略不是因为错误，而是因为“对司法活动没有太多的指导意义”。人类社会已由“立法中心”转入“司法中心”时代，“在大规模的立法活动告一段落后，司法视角的法律发现已成为法学家关注的重点”，因而法的渊源是一个“专门描述司法过程的概念”⑨。这是一种“方法论”观点，它以个案的解决为基本诉求，将法的渊源视为个案解决方案的来源。而由此，当“法”不敷应对现实个案时论者便自然引入“正义观念、法理或习惯”等，称它们为“非正式的法”，并将它们列入法的渊源的分类，于是有了“正式渊源”与“非正式渊源”之分⑩。

诚然，法的渊源不仅从整体上指示法官找法的方位或场所，而且以自身的体系和位阶结构为司法者提供法律发现的基本框架和秩序，由此充分体现其方法论意义。也正是由此，笔者要提醒学界防止一种片面——一种“方法至上”的倾向。法的“方法”乃基于“本体”，法源研究不能为了方法而模糊或游移自己的本体立场，后者更应受到重视，它代表一种更重要、更基本的意义取向。从语义分析来看，“法的渊源”的基本词义——“来源”无疑表征一种渊源联系，而从司法角度理解，其中的“来”乃指“来者”——裁判规范——的方位转移，即从所来之处到法官裁判的场域，适用于当前个案。而其最重要的寓意即在于裁判规范并非法官裁判的当下自生、自在，而是另有来处，因而才有所谓“从哪里来”的“源”的问题。这些看似简单的语义并非浅表，它们实际根植于“法治”、“分权”、“依法裁判”及“合制定法”等原则⑪。更为重要的是，该命题的核心并不在于裁判规范的来源，而在于作为“源者”的法，在于法的权威或效力，它是在最高层面上体现“法律至上”、“依法裁判”的法治精神。而由此便开启了一个新的探究路向：法源研究的“源”的追问当止于法本身⑫，即所要探究的不再是法从哪里来，而是法本身的“存在”、“在哪里”。由此既摆脱那种“终极”或“漫延”的溯源式追问，也与上述形成论和方法论观点区别开来，最终则使法的渊源回归本义——法之所在，那里即法的“栖身之所”，即法的渊源。这是一种本体论观点⑬，它取向于法的安定性、可预测性，对于法治社会当具有基础性、根本性的意义。

当然，正式的法从来不可能真正完备，不可能完全应对纷繁复杂的现实个案，因而必要时裁判规范也来自“正义观念、法理或习惯”等，但笔者不能同意上述方法论的观点——将它们列为法的渊源的一类。分歧缘于思维方式的不同，方法论者继续沿袭了传统的“源”的思维，注重个案解决方案或裁判规范的来源，由此会欣然接受裁判规范之“源”的灵活性，接受所谓“非正式的法”，并据以解说法的渊源⑭。而笔者选择一种“在”的思维，注重法本身的存在、在哪里，强调“非正式的法”并不是法，而只是一种方法权衡的体现，并不能用以解说法的存在，因而也不能用以解说法的渊源。应当说两种思维都有其重要意义取向，“源”的思维注重个案的实质正义，“在”的思维则注重法本身的形式正义。但比较而言，后者对于国家或社会法治更具根本性、基础性。就中国目前而言，最需强调的还不是获取个案裁判规范的“源”的灵活，而恰恰是现行法的存在，是法的“至上性”、安定性和可预测性。它们最终要体现于法官对法的权威和效力的体认，对法的忠诚与服从，进而体现于对法的正确识别。由此，我们的讨论也进入另一层面。

二、法的渊源：“内容”与“形式”之辩

诚如所知，任何事物都是内容和形式的统一，法也不例外，这似乎给法源研究提供了两个角度。在人类的思想史上，确有众多思想家都试图从实质内容角度探究法的根源或本源，观点甚多。如主张法根源于“理性”、“意志”、“权力”甚或“统治阶级的物质生活条件”等，但它们都不属于真正的法源学说，与我们讨论的主题相去甚远⑮。在作为专门问题或术语的讨论中，许多学者都主张“法的渊源即法的形式”，这个统一命题本颇具价值，但以往我们缺少足够重视，也一直没有为其找到坚实的立论基点，以致近年受到不少质疑和批评，处境颇为尴尬。周旺生即特别强调法的渊源与法的形式的“界分”，称前者“主要的是个可能性的概念或未然的概念”，后者则是“表明已然和现实的概念”⑯。“它们本是两种事物，内含两种价值，代表法形成过程中两个不同阶段和表现形态”。论者将法的渊源视为“未然”的法，即尚未获得正式形式，自然要反对上述统一命题⑰。陈金钊也否定上述命题，他将法源追问从法本身转向裁判规范，实属巨大突破，但他仍沿袭了“源”的思维，将法的渊源理解为个案解决方案或裁判规范的来源。这便决定了，当“正式的法”不能应对现实个案时，那些“正义观点、法理或习惯”等自然进入他的视野，进入法的渊源范畴。但它们并不具备法的形式，如将其纳入法的渊源的分类，上述“统一”命题自然破裂。这两种观点确令上述“统一命题”十分窘迫，然而一旦将问题提升到本体论层面，便也不难正面辩驳。

笔者关注到这样一种观点——有学者称，法的渊源不外是为个案的司法裁判提供理由，而后者实际分为两类：一类理由强调内容上的正当性，另一类理由则只强调其权威性。法的渊源即属于后者——它是一种权威理由，“一种独立于内容的理由”⑱。当然，这并非指法的内容的正当性不重要，而是指法官不能从内容角度识别法的存在，因为这既不符合他的角色定位，也会因价值的多元、冲突而导致观点的差异和分歧，最终有损于法的安定性、可预测性，有损于法治的基础。如果法源理论的最基本任务是树立法的权威性，维护其安定性，那么就要引导司法者注重法的形式，而非对其内容进行权衡或评价。进一步讲，实证法正是基于“权威发布这一事实”而存在⑲，而该事实的“标志”正是法的形式。后者标志法的正式性、官方性，标志法的效力或存在，既简单明确地达成法的自我肯定，也便于法官识别。正是在这个意义上才有这样一个基本观点：法存在于它的各种形式之中，法的形式即法的“栖身之所”，即法的渊源。更重要的是，“法的渊源即法的形式”命题的建构，还是“裁判规范源于法”命题的逻辑延伸——前者在形式意义上进一步阐释“法”的存在，推进了法的安定性和可预测性的意义取向，可以说，它们共同体现和强化了法源研究的本体论观点。

当然，这样的观点会遇到一个巨大障碍，即方法论者所强调的——在特定情形下裁判规范也来自“非正式的法”。这是一个无法否认的经验事实，笔者对此的回答是，一个国家的法永远不可能真正完备，只有相对完备的实证法体系才是法和法制的真实，对此的体认才是一种正确的本体立场。在这个意义上，“非正式的法”作为一种高度例外的补充，只是一种解决个案的方法的权衡，而不能用以解说法的存在或法的渊源，也无碍“法的渊源即法的形式”命题的成立。

这个命题并非只是一种简单的法的渊源观点，而应被视为追求法的权威性、至上性及形式主义法治的路径，具有重大价值，不可轻言放弃⑳。笔者注意到，离开法的渊源研究领域，陈金钊本人一直是形式主义法治的鼓吹者，而且对其现实的“退隐”深表忧虑㉑。

三、法的渊源：以本体论意义为根本取向

从学术层面讲，学者们因不同的意义取向对法的渊源会有不同的解说，因而并无真正意义的“定位”。形成论和方法论两种观点的意义诉求，不论是取向“良法美制”还是取向“个案的解决方案”，皆无可旁贷，皆应得到尊重。但笔者强调，如以司法视角进入个案裁判场域，追问裁判规范“从哪里来”，最重要的还是法本身的存在，是法的本体。在前述中，笔者致力于将研究视角从法的“来源”转向法的“存在”，具体思考进路是，通过揭示“法的渊源即法的栖身之所”、“裁判规范源于法”及“法的渊源即法的形式”等相关命题的内在联系，诠释法的渊源的本体论意义，强调法的权威性、安定性和正式性，最终落足于法官对法的忠诚与服从，对法的正确识别。

德国著名法学家魏德士在讨论法的渊源问题时，将这种“识别”提升到了前所未有的高度，强调它是“法律适用者的宪法任务”，是一种“宪法规定的权力结构中的任务”。为此，“法官必须知道到哪里发现现行的法”，而法的渊源即“客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式或表现方式”㉒。这些观点皆高屋建瓴，从中可解析出两重要义：

首先，魏德士从宪法高度所强调的并不是法的发现的方法，而是法作为一种权威的“存在”，就要求法官对其忠诚与服从。这既是要求法官“正确识别”的基点，也在最高层面强调了“法律至上”、“依法裁判”的法治精神，而这正是法的渊源的核心内涵。其次，与上述观点密切相关，魏德士将法的渊源归于法的形式，也蕴涵了他所强调的宪法原则要求和基本法治精神。因为，法官对法的“识别”关系到法自身的存在进而存在的“标志”——能够为法律适用者所“识别”。它应是简单明确的，是一种可经验观察的法的外部形态，也即法的形式，否则会导致法官对法的权衡或评价，有损法的权威性和安定性。

笔者也在上述两个层面上勉力铺陈观点，揭示法的渊源的本体论意义，强调法的存在、法的安定性，最终落足于法官对法的忠诚与服从。但恐力有未逮，在即将结束本文之际，仍要不避冗余地强调：在法源研究的各种意义取向中，本体论意义是根本性的，在当前中国尤具时代性。

就后者而言，我们目前的法律生活中真正缺少的不是“法”抑或“良法”，甚至也不是法的“方法”，而恰恰是法的存在的权威性、至上性，尤其是司法者对此的体认，是司法者忠诚于法的立场和信念。正是由此，法的存在才易被忽视乃至无视，各种法外因素才易于“登堂入室”。历数以往的一些冤假错案，虽差别迥异，但大都与司法者漠视现行法的存在，放弃上述立场和信念密切相关㉓。

笔者感慨系之，遂撰此文。

注释：

①孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第257页。

②③已有观点包括实质渊源、形式渊源、效力渊源、材料渊源、历史渊源等，其中尤以实质渊源的各种解说最为繁杂、玄奥，如称法本源于权力、意志、理性乃至统治阶级的物质生活条件等。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版；另见：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版。

④陈金钊的观点集中于《法的渊源：司法视角的定位》一文（参见《甘肃政法大学学报》2005年第6期），体现了鲜明的方法论取向。称其为“方法论”观点，也便于与“形成论”及“本体论”观点对应。

⑤作为撰稿人，周旺生未理会书中这一编名，径直作了“形成论”陈述。

⑥⑦张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第89、96、74页。

⑧周旺生：《法的渊源意识的觉醒》，《现代法学》2005年第4期；周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期。

⑨陈金钊将“源”的追问对象称为“法源之法”，并分为“立法者之法”和“司法者之法”。这些称谓皆有些意义模糊，所以另作表达。

⑩应注意，博登海默也是从方法论角度划分法的正式渊源与非正式渊源的。参见［美］埃德加·博登海默：《法理学法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第393—396页。

⑪卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004版，第46页。

⑫由此也才能避免那种漫延式的“探源”，避免观点的“芜杂”。

⑬［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南出版公司1996年版，第20－21页。

⑭“非正式的法”是一个意义模糊的称谓，它只表明一种方法论的权衡，而不能表明一种本体论意义的存在。论者通过它获得方法上的灵活，代价却是本体立场的模糊或游移。由此也未能摆脱“形成论”的影子，因为将“非正式的法”用于个案实际是一种法官“造法”，在此方法论与形成论合流了。

⑮它们实际属于政治学、历史学或社会学观点。

⑯张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第74页。

⑰周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期。

⑱⑲徐显明主编：《法理学基本原理》，中国政法大学出版社2009年版，第247—249、164—165页。

⑳在否定“法的渊源即法的形式”命题时，学者们大都引用美国的庞德、格雷或英国的拉兹等英美法系学者的观点，它们从“司法造法”的角度将法源研究引向法的形成的材料、资源层面，明显带有法系特点，与大陆法系国家的法律现实“凿枘不合”。

㉑陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。

㉒［德］魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第102页。

㉓“赵作海案”便是典型一例，案中，刑事诉讼法明文规定的起诉条件被抛在了一边。

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A

1007－905X（2012）08－0021－03

2012-03-25

周占生（1957— ），男，辽宁沈阳人，洛阳师范学院政法学院副教授。

责任编辑 韩成军