影响渎职罪量刑的外在因素研究

魏颖华

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

渎职罪作为一类典型的公职犯罪，是据有国家公权的人员所实施的侵害国家管理秩序并危害国家执政能力的犯罪。它所涉及的潜在犯罪群体因所具有的特殊的社会地位和这一地位承载的社会责任而在实践、实现依法行政和公正司法的过程中发挥着重要的影响力。而“量刑公正”是司法公正最敏感的神经，它是当事者可以感受到、旁观者可以观察到的“看得见的正义”。以渎职罪为典型的职务犯罪轻刑化现象所引起的社会各界的普遍关注和以量刑规范化改革为重要内容的中央司法体制改革的不断推进，使得从量刑角度研究渎职犯罪具有现实的社会意义和法治价值。渎职罪的量刑包含了一个复杂的参照系统，既有基于渎职犯罪自身特征、立法规定、具体犯罪事实和情节等内在根据，也有刑罚发展整体态势、刑事政策、量刑主体的个体性要素等外部因素的影响。本文着重对影响渎职罪量刑的外部因素进行了系统梳理，旨在提供研究渎职罪量刑有关问题的分析背景。

一、当代世界刑罚的发展态势

如果从世界刑罚发展趋向的视角审视渎职罪轻刑化现象，就会认识到这一现象的存在有其源于刑罚改革方向的体系性因素的影响。人类社会历史发展的一般规律左右着世界刑罚发展的总体态势。社会经济的发展、人类文明的进化、法治化程度的提高、人权意识的增强使得刑罚也相应呈现出“从野蛮到文明，从残酷到轻缓”①的历史演进轨迹。在这一发展主线上，各国刑罚发展动向则具体与其刑事政策以及人们关于犯罪和刑罚的主流观念息息相关。如美国《模范刑法典》主要突出更多的功利主义机能②，其刑罚制度蕴涵强烈的功利性——合乎执政阶级对社会的管理需要③。

只要有犯罪存在，制裁就不可缺位，任何时候，报应都是刑罚根深蒂固的本性。就具体国家、特定社会时期而言，轻缓不单纯是抽象的人类文明进步的刑罚表征，它更是一种现象，这一现象背后有其深层的社会原因，是应对当下犯罪形态的刑事制裁理念和方式的转变，同时还要看到轻缓之外的变化。刑罚轻缓有其有利于保障人权的一面，但也有其打击和震慑犯罪的力度不足的一面。因此，伴随刑罚轻缓的还有刑事法网的严密和制度体系的完善。唯其如此，才能避免顾此失彼。所以，在顺应历史和现实的发展态势时，顺势而为的并不仅仅是轻缓本身，还有与之配套统筹的相关要素。因此，与刑罚轻缓化趋势相伴相随的应是实体法规范的日臻完善、刑罚观念的不断更新、刑罚结构的日益改革、刑罚体系的日渐完备、非刑罚措施替代功能的加强以及轻微犯罪非犯罪化的诉讼途径的保障。毕竟，“对威慑犯罪的努力在于通过增长刑罚的可预测性，而不是在于增加刑罚的严厉性”④。

二、当今中国社会转型时期的刑罚观念

（一）刑法扩张与刑罚谦抑

刑法扩张⑤是随着社会管理领域扩张、犯罪类型增加、社会保护需要增大的新情况、新问题的出现，严密刑事法网的客观需要，是法治社会适应社会发展的现实状况，针对社会管理的不同层次的治理需求，在规则边界及行为底线方面所作出的法律反映，它更多地取决于源于社会实际的客观性因素。刑罚谦抑包含了刑法（罚）理性的观念基础，它不仅指刑罚启动与否的选择，也包括对刑罚适用度的把握。《俄罗斯联邦刑法典》在第60条“处刑的一般原则”中规定，“对被认定犯罪的人，应在本法典分则相应条款规定的限度内，并考虑本法典总则的规定，判处公正的刑罚。在对犯罪规定的所有刑罚种类中，只有在较轻的刑种不能保证达到刑罚的目的时才得判处更重的刑种⑥。

刑法扩张是基于社会保护需要而在立法层面严密法网的表现，而刑罚谦抑则更侧重于这种观念在法律适用中的运用。二者是兼顾人权保障与社会保护的两种并行不悖的选择。在当前的社会语境下，刑罚谦抑的观念符合中国构建和谐社会的治国理念。在构建和谐社会的时代命题里，刑罚谦抑更强调慎用带有鲜明强制色彩的刑罚手段去解决社会矛盾。与基于社会管理的客观需要的刑法扩张不同，刑罚谦抑是当前社会发展指导思想和社会管理模式定位在刑法层面的能动反映，它更多地取决于国家管理者管理社会的理念和对管理方式的选择等主观性因素。

（二）从对刑罚适用本身的关注到同时注重刑罚适用的延伸效果

原有的回应此前社会发展过程中各种社会问题的规范制度如果不能满足变化了的社会需要，法律规范、制度体系乃至司法观念就必需作出适时调整，以回应变化了的社会实际。具体到犯罪与刑罚，某一行为有无社会危害性以及社会危害性的大小，不完全取决于行为本身，还受社会环境和社会发展现状等因素的影响。相应地，刑罚适用反馈于社会的作用也不局限于犯罪行为本身，尤其是在网络传播的无边界覆盖效应下，刑罚的适用效果必然延及未知的一定范围的社会领域。由此，在关注法律效果的同时，对社会效果的关注成为刑罚决策的重要因素。“法律效果与社会效果双优的观念”成为刑罚适用的价值定位。事实上，法律效果与社会效果不是一对并列的概念，二者是一种递进关系。一方面，法律效果前置于社会效果的位次明确了对任何效果的强调均以法律为准绳的前提性原则；另一方面，法律效果并非简单指法律本身适用正确与否，它还包括了法律适用之后的次生影响。社会效果是法律效果的延伸，是法具体作用的社会领域对法律适用之合理性的综合评价。在此意义上，法律效果与社会效果是不可分割的一个整体性概念。

此外，对于刑罚这一国家治理策略体系中的敏感要素，其适用效果更会在社会中发挥强烈的示范效应。刑法定性评价的法律结果主要体现在刑罚上。对于社会公众而言，刑罚的量度是犯罪代价最直观的表达，刑罚甚至会成为公众评价定罪准确与否的依据。因此，刑罚的适用结果成为各类法律评价的归宿，成为理论观点是否合理、立法法条是否科学、具体适用是否妥当、以结果为导向思维下的验证。事实上，法律适用的效果较之法律规定本身具有更现实的行为导向意义和更实用的理论研究和立法检讨的价值。

（三）刑罚保障人权与兼顾社会保护的目的导向

在我国，从不缺少运用刑罚保护社会的观念，而对人权的保障却是随着社会法治化程度的逐步提升渐入主流观念的。在2004年3月的宪法修正案中首次引入“人权”概念，明确规定“国家尊重和保障人权”。在2012年3月的刑事诉讼法修正案中则明确提出刑事诉讼应尊重和保障人权。这一价值定位体现了主流的刑罚观念。报应是刑罚的本性，是社会对犯罪的朴素的直观反应，是不以人或组织的意志为转移、一旦适用刑罚即必然产生的客观效果。预防是社会适用刑罚的自觉追求。能否达到预防犯罪、保护社会的目的取决于刑罚本身规定的合理性（包括内容和结构）、刑罚适用方式和方法的科学性、刑事政策的导向和调节能力以及司法人员的法律素养、司法技艺所能达到的程度等多种因素。同时，刑罚的严厉性、犯罪原因的复杂性和刑罚作用的有限性、有效制约国家刑罚权以防止其滥用及司法文明不断进步的客观需要，决定了刑罚适用应当以保障人权（犯罪人和被害人）为基石。因此，立法更新的方向和司法能动的焦点应集中在有利于刑罚预防犯罪、保护社会、保障人权目的实现的各种因素的完善上，刑罚适用的效果应集中体现出对上述利益的平衡。

三、当前我国刑事政策对渎职罪量刑的影响

（一）宽严相济的刑事政策在量刑活动中的适用理念

宽严相济的刑事政策是我国当前的基本刑事政策。其适用范围贯穿刑事立法、刑事司法和刑事执行等各个领域，具有整体性、全局性的指导意义。在量刑实践中，宽严相济的刑事政策表现为动态视角下的、综合平衡的法律适用理念。所谓“动态”，即是在法律框架内，在对具体犯罪适用刑罚时，必须考虑当时、当地的社会形势、犯罪态势、国家治理需要等各类“社会变量”因素。宽严相济刑事政策的动态视角，旨在使刑法适用保持弹性，提升其适应能力，这对于法治并不成熟且处于变动性突出的社会转型期中的中国显得尤为重要。所谓“综合”则强调量刑情节的具体化、全面性，强调区别对待，防止片面思维。所谓“平衡”则强调的是法律适用效果，是在现行法律框架内，结合社会现实情况，在综合调配各种量刑因素后，使量刑结果达到的一种罪刑适应、罚当其罪的状态。在司法实践中，宽严相济的刑事政策借由自由裁量权的行使，实现政策导向功能。在此意义上，最高人民法院量刑规范化的相关规定在规范法官自由裁量权的同时，也为正确贯彻该刑事政策提供了一道程序屏障。

（二）宽严相济的刑事政策在渎职罪量刑中的应用

在现实的司法实践中，宽严相济的刑事政策是一种国家主导下的司法决策的政策依据，是司法人员在面临或错综复杂或似是而非或争论不休的法律问题时进行选择和判断的依据；它也是一种犯罪治理观念，影响并引导司法人员办理案件的思维模式，是在合法、有度、平衡间让法律从条文走出解决实际问题，同时又保持灵活性和适应度的一种司法智慧。在渎职罪的量刑实践中，宽严相济的刑事政策的应用以该类犯罪自身特征及犯罪态势为基础，借助司法自由裁量权将相关法律规定、政策精神付诸实践，从而引导、影响渎职罪的量刑活动。

四、量刑原则的限定

按照通说，量刑原则是指人民法院在法定刑的范围内或基础上决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则，具有体现我国的刑事政策、体现刑法的任务、体现刑法的基本原则、体现刑罚的目的等四个方面的主要特征⑦。在许多国家，量刑原则被引入刑法典作为量刑时应予遵循的基本守则⑧，通过以规范形式实现的量刑原则的实践化，将一国刑罚理念、刑罚目的、政策选择、文化传统、司法通例等法治因子灌输、体现到实际刑事案例的处理中，实现国家运用刑罚手段管理社会的制度安排和价值定向。

在我国，刑法典中尚无关于量刑原则的明确、系统的规定，相关内容散见于《刑法》第五条罪责刑相适应原则的规定和第六十一条量刑根据的规定之中。因此，理论上学者们依据该两条规定，基于不同的视角，对于量刑原则的内容就有多种提法。有的学者融合理论观点，将刑法第五条、第六十一条概括为“刑责相适应原则”、“刑罚个别化原则”、“依照刑事法律政策量刑的原则”，其中，刑罚个别化原则是刑责相适应原则的派生原则⑨。还有学者以量刑根据为基点，将量刑原则概括为“根据犯罪的社会危害性量刑”、“依据犯罪人的人身危险性量刑”和“依照刑法规定量刑”三大原则⑩。另有学者依据法律适用的逻辑规则，将法律适用原则在量刑层面具体化，将量刑原则概括为“以案件事实为根据，以刑法规定为准绳”⑪。前述第二种提法实际是将量刑原则等同于量刑根据。量刑原则包含但不限于量刑根据。量刑原则还包含刑罚目的、政策精神等引导量刑方向的指导性要素，以及量刑操作中的基本规则。而量刑根据则仅限于量刑所依据的以行为的社会危害性和行为人的人身危险性为内容的事实依据和以刑法规定为主体规范的法律依据。而第三种提法则仅仅是在量刑层面表述了法律适用的一般原则，并没有揭示出量刑原则所包含的对量刑活动具有特殊指导意义的独特内涵。相比之下，第一种提法较为适合，只是它将作为刑责相适应原则派生原则的刑罚个别化原则与其上位原则并列为量刑原则，有逻辑层次不清之嫌。笔者认为，首先，量刑原则应当符合刑事立法的规定，依据《刑法》第五条、第六十一条的规定，应当确立“罪责刑相适应”和“依法量刑”的原则。其次，应当确立“量刑均衡”原则，它是刑罚公正的体现。再次，应当确立“禁止重复评价原则”。为了保证量刑原则体系的周延，在确立上述原则的基础上，还应同时确立禁止性规定，以明确量刑操作的底线。无论何种角度的揭示、怎样形式的表达，它们都强调了量刑原则对量刑活动的指导和约束。量刑原则统领着量刑活动的方向、影响着量刑思维模式、确立了量刑操作规则、限定了量刑决策的依据。

五、法官的法律观念、专业素能和职业品行

法官作为量刑的主体，其自身的法律观念、专业素能、职业品行等内在积淀是影响量刑决策的无形力量。“我们每个人都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解……在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。”⑫如关于量刑本质的认识和讨论即是一种观念之辩。对自由裁量权的不同的价值取向和基于这种取向而形成的对量刑本质的不同认识，形成“刑之量化”与“刑之裁量”的不同观点。“刑之量化”抑制自由裁量权的行使，以防止量刑自由裁量权被滥用，相应地，将量刑视为一个技术性的活动和过程；而“刑之裁量”则主张自由裁量权的充分行使，以防止量刑机械化，相应地，将量刑视为一个能动的和个别化的活动，在这一过程中，包含了法官对作为量刑事实根据的各个具体因素所作的具体的分析、判断⑬。

法官的专业素能主要指其法律造诣和实践能力。法律造诣源于其所受到的法学教育、所掌握的背景知识、所积累的法律经验等。实践能力则主要指其运用法律解决具体问题的能力。在刑事司法实践中，法官的专业素能集中体现于刑事政策的运用、法律适用解释以及自由裁量权的行使等场合。专业素能中不仅包含司法知识，还包括前文言及的常识的成分。法官的专业素能是司法智慧的集中体现。司法智慧主要体现为驾驭知识、技术解决具体问题、准确灵活运用法律处理个案等方面的综合能力。无论是法律造诣还是实践能力，当它们作用于现实时，首先都会受到自身观念的左右，事实上，它们本身就是观念的素材。

问卷主要采用的是1～9 尺度（见表1）来作为两两重要度比较的定量值，假设两个因素进行重要度比较的尺度为aij。

良好的职业品行是公正执法的最基本的要求。在品行与知识及能力之间，品行永远是居首的。法官品行决定着法律观念和专业素能作用的方向——与公平正义一致还是背道而驰。程序作为“看得见的正义”为实体正义的实现提供了形式上的保障。秉持公正价值观，规范程序，由此所建立起来的逻辑秩序将有助于抑制司法裁量者个体性因素中可能存在的属于人性弱点的成分在司法决策过程中的作用。

注释：

①李震、张玉成：《刑罚轻缓化的社会因素分析》，《法学论坛》2009年第4期。

③④储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第3版，第7、254页。

⑤刑法扩张是指传统刑法之外新增类型的刑法规范的增多。储槐植：《刑法契约化》，《中外法学》2009年第6期。

⑥《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第24、25页。

⑧《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第17页。

⑩高铭暄主编：《刑法学原理（第三卷）》，中国人民大学出版社2005年版，第204—243页。

⑪高铭暄、马克昌、赵秉志主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第270页。

⑫[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2009年版，第3页。

⑬石经海：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，《法律科学》2010年第2期。