列举抑或概括—— 我国刑事诉讼人证体系的重塑

敖 意

(中国政法大学证据科学研究院，北京 100088)

列举抑或概括
—— 我国刑事诉讼人证体系的重塑

敖 意

(中国政法大学证据科学研究院，北京 100088)

我国刑事诉讼法中人证种类被立法者刻意地贴上证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的标签．这种“列举模式”实无必要，无益于维护诉讼主体的法律地位，相反会产生负面效应．因此，有必要改革这种封闭的“列举模式”，构建一种开放式的“概括模式”，为我国建立和完善证据规则开辟道路，以适应不断发展和变化的刑事审判的要求．

人证；证人证言；列举模式；概括模式

我国《刑事诉讼法》第42条采取完全列举的形式，在列明七种法定证据之后并没有使用“等”之类的字眼，可见我国《刑事诉讼法》不允许除法定的七种证据之外的其他证据形式进入刑事证据领域．法律对于证据的七种形式的规定显得较为生硬刻板，缺乏灵活性．其中，人证问题尤为突出．人证是特定人的陈述及其所陈述的、同待证事实相关联的事实[1]．人证含两义：一、人作出的证明(指陈述)；二、人通过陈述提出的证据(指被人陈述的事实)[1]．笔者所称人证种类指第二层含义．在我国的《刑事诉讼法》中，作为证据的人证包括证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解．证人证言被限定在相对狭小的范围内．我国刑事诉讼中证人证言仅指知道案件真相的当事人以外的第三人向办案人员所作的有关案件部分或全部事实真相的陈述[2]．“知道案件情况”是成为证人的必备条件之一，而在法庭上为控辩双方就专门问题起辅助作用的专家往往是不“知道案件情况”的人．再如，在英美法系国家，警察作证是理所当然事情①在英国有法谚曰: “警察是法庭的仆人”. 其意是指出庭作证乃警察机关必须承担的法律义务, 警察必须如同其他证人一样在法庭上宣誓作证, 接受控辩双方的询问.．为什么在西方国家警察应当作证而在我国却不可以？又如，在英美法系国家证据法中，外行证人可以提供意见证言．然而，我国在立法上对此却尚告阙如．为什么我国又设置了很多国家所没有的被害人陈述？被害人陈述这一种类设置的依据何在？由此，我国人证种类的法定化存在着诸多复杂问题可见一斑，我国立法对人证种类的划分是狭隘的，没有穷尽人证的全部．案件复杂化、证据多样化的现实对我国人证种类的划分提出了巨大挑战，刑事司法实践的新发展、新需求与刑事诉讼立法理论上的混乱之间的矛盾日益凸显．因此，有必要对我国人证进行反思与重塑．

1 我国人证体系的“列举模式”及其实益分析

我国立法对证据种类采取一一列举的形式试图穷尽所有的证据种类．就人证而言，《刑事诉讼法》仅列举了证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解三种，笔者将这种形式称为人证种类的“列举模式”．相对应地，将法律把所有出庭作证的人的陈述规定为“证人证言”而不再另行列举具体种类的形式称为“概括模式”．不可否认，我国的这种“列举模式”有利于把握不同的人证的各自规律．例如，被害人是犯罪行为的直接受害者，由于其身受犯罪所害，因袭被害人的陈述虚假性较大，被害人的报复心理会夸大事实真相．但是，它仍存在一些问题．

1.1 立法上对人证的具体划分并无必要

我国立法依据作证的主体不同，对于具有同一性质的证言人为地作出区分，将人证划分为三种，以期明确三者的区别．但是，即使立法上不作此区分，完全可以套用“作证主体+证言”的模式予以区分，而不会造成混乱．以上三种人证可以修正为：被害人-某某-作证称，被告人-某某-作证称，证人-某某-作证称．由于刑事案件的被害人、犯罪嫌疑人和被告人、证人是具体而明确的，在具体的刑事案件中不会产生主体混乱的问题．

从立法的用语来看，针对三种不同的人证，对于证人的作证称为“证言”，被害人的作证称为“陈述”，犯罪嫌疑人、被告人的作证称为“供述和辩解”．立法者小心翼翼地对三者进行甄别，试图找出三者的不同为其划分的依据——作证主体的不同寻求合理性．然而这种区分只是停留在语词的表面，语词的背后才是这三种人证所共有的属性——证言．无论法律用语如何的不同，“证言”、“陈述”以及“供述和辩解”都是作证人所作出的证言的不同称谓而已．

1.2 “列举模式”与诉讼主体的地位无必然联系

有学者认为，相比于1996年《刑事诉讼法》修改前，被害人作为一般诉讼参与人，其陈述作为独立证据的根据不足，而经刑诉法修改，被害人成为诉讼当事人，其陈述作为独立证据的理由明显增强[3]．笔者认为这种观点值得商榷．这种观点认为被害人是诉讼当事人便应该确立被害人陈述这一法定证据种类，其隐含的意义是，确立被害人陈述能够强化被害人的诉讼当事人地位．那么按照这种逻辑，我们可以得出以下结论：在人民检察院自侦案件中，侦查人员在办案过程中会知晓案件的事实，而检察院在公诉案件中是控诉一方，那么在立法上也应当设置“侦查人员证言”这一证据种类．然而现实并非如此．

我国立法明显地带有依据作证主体来划分人证种类的倾向，然而这种划分并不必然增强相关诉讼主体的地位；被害人、犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体是法律所明确规定的，其诉讼权利也并不会因为单独划定一种证据种类而增加或者减少．相反，如果法律是出于尊重或者凸显被告人的地位和权利，不在法律中明文规定被告人的供述和辩解其实更为科学．理论上，被告人享有禁止强迫自证其罪的特权，突出表现为其有权保持沉默，被告人可以选择陈述，亦可有权保持沉默，因此，被告人的陈述应当被法律视为无关紧要的．国家不应期望从被告人那里得到太多的罪证，而应当将精力和视线转向被告人以外的其他事物．

例如，在美国，被告人受到宪法第5修正案中关于不自证其罪特权的保护，在法庭上，被告人可以静坐于辩方席上观看检控方与自己的律师唇枪舌战．反观我国，立法上明确地规定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这种法定证据种类，加上法律明确规定犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务①《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条: “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候, 应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为, 让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解, 然后向他提出问题. 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问, 应当如实回答. 但是对与本案无关的问题, 有拒绝回答的权利.”．口供对于侦查人员而言具有特别大的吸引力，为了获取这种法定的证据种类，易引发暴力取证等严重侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为．

2 人证体系“列举模式”的弊端

2.1 人证体系“列举模式”导致人证体系欠缺包容性

我国立法根据陈述主体的不同将人证分别贴上了“证人证言”、“被害人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的标签以示区分．以上三者构成了我国人证的封闭体系．我国这种标签化和封闭性犯了挂一漏万的错误，导致我国人证理论体系的残缺与混乱．

第一，我国允许提供意见证据的主体具有局限性．我国立法上认可鉴定人可以提供意见证言，但鉴定人以外的一般证人一律不许提供意见证言，这种做法显然有失周全．首先，证人对案件情况的感知和陈述不可能是纯客观的过程，因此，一定程度内的主观判断总是难以避免的[4]．加之人们语言交流的习惯，审判中以意见形式存在的证言也充斥法庭．其次，作为外行证人并非一律不得提供意见证言．英美法系国家采纳外行证人意见证据便是明证．《美国联邦证据规则》701允许由外行证人提供的意见证言．如果证人不是作为专家来作证，该证人的意见或推论形式的证言限于如下意见或推论：(a)合理地基于该证人的知觉；并且(b)有助于澄清对证人证言的理解或争议事实的判定；以及(c)不是基于科学、技术或其他属于《美国联邦证据规则》702范围的专业知识．澳大利亚联邦《1995年证据法》第78条以例外的形式确立了类似的意见证据规则的例外情形②澳大利亚联邦《1995年证据法》第78条之非专家证人意见: 如果(a)意见以该人看见、听见或者以其他方式对事物或者事件的感知为基础; 以及(b)意见证据对于充分说明或者理解该人对事物或者事件的感知有必要的, 则该人所表达的意见证据不使用意见证据规则.．

如果说外行证人意见证据不为我国立法所容纳有法律依据，那么由于办案过程中“知道案件情况”的侦查人员为何在西方国家可以出庭作证而我国却又将其排除在证人之外呢？或许有反驳的观点认为，《刑事诉讼法》第28条规定，侦查人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避．但仔细分析，这种反驳不堪一击．该条关于侦查人员应当回避的规定是指对于非以侦查人员身份了解的案情，为了避免先入为主，而要求他予以回避，即在其主持的程序中，侦查人员不得同时承担两种职责．但侦查人员往往对一些案件情况有亲身的了解．在审判中，诉讼程序由审判人员主持，并不存在侦查职能和证人所承担的诉讼协助职能的重叠问题．因此，如果需要的话，侦查人员仍应当出庭作证．

第二、在我国刑事诉讼中，证人必须是当事人以外的第三人，因此只有作为第三人的证人的法庭陈述才能称之为证人证言．然而，我国立法却无法解释刑事审判实务中同为当事人以外第三人的鉴定人（专家证人）出庭作证居于何种地位．鉴定人都是对案件没有亲身知识的人，即不符合我国《刑事诉讼法》第48条所要求的证人之一般条件——“知道案件情况”．我国《刑事诉讼法》并没有确立所谓的专家证言，我国的鉴定结论并不等于国外的专家证言．鉴定结论是“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”所出具的结论①参见: 《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条.．该种结论是以书面形式呈现出来的，而非进行鉴定的专家在法庭上以陈述的形式作出②根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条的规定, “鉴定人进行鉴定后, 应该写出鉴定结论, 并且签名.” 由此可见, 鉴定结论必须依法以书面的形式呈现.．“鉴定结论”这一证据种类无法包含专家证人出庭作证的内涵．那么不“知道案件情况”的鉴定人在法庭上的陈述，既不属于证人证言，又不能称之为专家证人证言，实乃“名不正，言不顺”也．

2.2 人证体系“列举模式”导致立法与司法实践脱节

我国人证体系的“列举模式”固有的封闭性，将许多具有证明价值的证据排除在外，使事实认定者能够借以作出判断的信息减少，而案件又纷繁复杂，立法与司法实践的关系必然高度紧张．

上述所举专家证言与作为法定证据种类的鉴定结论的关系便是立法与司法脱节的例证．立法将鉴定结论作为法定证据种类，而对于鉴定人出庭就鉴定结论陈述如何定位却语焉不详．有着丰富审判经验的法官却是“技术外行”，他们无法理解鉴定专家所作出的鉴定结论的意义何在．例如，我国将说话人鉴定的结论分为认定同一、倾向认定同一、无结论、倾向否定同一、否定同一五种[5]．法官由于知识的有限性，无法知晓和理解鉴定过程以及鉴定方法的科学性，甚至依据该五种结论尤其是倾向认定同一和倾向否定同一这两种结论无法形成内心确信，他们往往私下求助于鉴定人，而此时，鉴定人的意见决定着法官对案件的裁决，鉴定人成了“事实上的法官”．虽然可以向鉴定人发问,但鉴定人向法庭所作的陈述却不是法定证据种类，法官据以裁判的最终依据还是鉴定结论，而不是鉴定人的陈述③《中华人民共和国刑事诉讼法》第156条: “证人作证, 审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任. 公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可, 可以对证人、鉴定人发问. 审判长认为发问的内容与案件无关的时候, 应当制止. 审判人员可以询问证人、鉴定人.”．从法官裁判的结果来看，法官对于其所不懂的鉴定结论无法判断，更不要说形成心证．法官形成内心确信完全依赖于鉴定人对鉴定结论的解释，而非鉴定结论本身．因此，我国《刑事诉讼法》将鉴定结论而非鉴定人庭审陈述确立为法定证据种类的合理性和科学性是值得质疑的．由于我国刑事诉讼中没有确立专家辅助人制度，因此，即使鉴定人出庭就鉴定结论作出陈述，在法庭上的另一方也不能聘请一位专家辅助人就对方鉴定结论加以反驳，鉴定人实际上成了法庭上唯一的专家，这显然有违控辩平等的理念．

再如，在刑事诉讼中存在由居委会、派出所等相关单位就被告人平时表现所出具的“单位证明”作为证据使用的情形．这种所谓的“单位证明”是于法无据的．一方面，在我国刑事诉讼法中单位不能作为证人，其所出具的“单位证明”也就不能称之为证人证言；另一方面，“单位证明”根本就不是证据．案件发生后证据也就固定了，证据的存在不以人的意志为转移，它是客观存在的，刑事诉讼中只能去收集证据但不可创造证据．“单位证明”往往都是在刑事诉讼过程作出的，它违背了诉讼过程中不能创造证据的基本原理．然而为什么这种于法无据的“单位证明”却能出现在关乎被告人生命与自由的刑事审判中呢？甚至这种“单位证明”堂而皇之地进入了法官的刑事判决书中，直接或间接决定着被告人的定罪与量刑．作为我国《刑事诉讼法》中仅有的七种法定证据的法律地位何在？如果我国不是奉行人证“列举模式”，而是像英美法系国家那样以相关性为基准，让品格证人在法庭上就被告人的品性作证结果又会如何？

3 我国人证体系之重塑

3.1 英美法系的立法模式

纵观英美法系国家的证据立法会发现，这些国家在证据立法上不对人证种类进行刻意地划分．所有向法庭作证的人都统辖于证人概念之下，其陈述也都称为证言，在证人证言这个大概念下具体规定不同的证人证言规则．将所有证人证言相关的规则统一到证言下的依据是证据的相关性，而不是我国立法所依据的主体标准．

相关性是所有现代证据法律制度的基本原则[6]．以相关性原则为基础建立起来的现代证据制度，原则上要求法官采纳任何具有相关性的证据．对于准确的事实认定来说，采纳的证据越多越好，而不是排除的证据越多越好，因为证据中保留着事实发生和存在的信息，信息越丰富，对事实的认定越清楚．因此，相关性原则实质上是一个鼓励采纳证据的原则．除非被一些规则、原则或法律所排除，所有在逻辑上具有相关性的证据都是可采的[7]．

在证人证言的“概括模式”之下，围绕着相关性这一核心，英美法系国家建立起诸如品性与倾向规则、外行意见与专家证人证据规则、传闻规则等一套完整的证人证言规则，只要不被其他规则、原则或法律所排除，所有在逻辑上具有相关性的证据都是可采的．然而证据相关性的门槛并不高，所提供的证据只要与待证事实有逻辑联系，有助于事实认定者（法官或陪审团）对事实存在的可能性作出判断就够了．美国《联邦证据规则》401规定：“相关证据是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能．”立法因此呈现一个开放的模式，事实认定者只关心证人证言与待证事实是否相关，至于出庭作证的主体身份如何在所不问．鉴于我国现行的人证“列举模式”的封闭性不利于鼓励证据的采纳，建立以相关性为逻辑基础的开放的“概括模式”意义重大．

3.2 “概括模式”能够保持人证体系的开放性

相比于“列举模式”的封闭性，建立在相关性为逻辑基础之上的“概括模式”能够使尽可能多的证据进入法庭，增加事实认定的准确性．《美国联邦证据规则》将相关性规则统辖于第四章中，其中就包括品性证据规则．第七章则规制着外行意见与专家证人规则加上规则601所确立的“除本证据规则另有规定外，每个人都有作为证人的资格”的宽泛规则，使得美国《联邦证据规则》对相关性的信息保持极大的开放姿态．正因为此，在美国，品格证据规则、警察作证、专家证人制度、外行意见规则都统统能囊括在内．而反观我国，立法则缺乏这种开放的模式，导致警察作证、专家证人制度、品性证据规则在我国目前还停留在学术讨论的层面，无法在立法上有所突破．因此，放弃封闭的人证“列举模式”，改行“概括模式”之道能使我国人证体系保持开放性，有利于法律展现其包容性，以适应不断发展的司法实践的需要．

3.3 我国构建人证体系“概括模式”的可行性

我国《刑事诉讼法》第100条规定，在侦查程序中，询问被害人适用询问证人的有关规定．我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第146条规定，询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严．前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问．这充分说明对证人的询问或讯问程序具有同质性，二者并无区别．英美法系证据立法在此树立了经典的样本．在英美法系庭审当中，询问证人都必须遵循交叉询问规则以及证人弹劾机制，所有向法庭宣誓作证的人也都要接受直接盘问和交叉盘问，英美法系国家用交叉询问程序这一被称为“人类迄今为止发现事实真相的最伟大的法律引擎”来探寻所有证人的可信性，而对于证人的身份在所不问．因此，遵循着同样的交叉询问规则也足以证明人证“概括模式”在程序上是可行的．

[1] 裴苍龄. 论证据的种类[J]. 法学研究, 2003, (5): 45-50.

[2] 陈光中. 刑事诉讼法[M]. 第2版. 北京: 北京大学出版社, 2005: 158.

[3] 龙宗智. 证据分类制度及其改革[J]. 法学研究, 2005, (5): 86-95.

[4] 卞建林. 证据法学[M]. 第3版. 北京: 中国政法大学出版社, 2007: 98.

[5] 徐立根. 物证技术学[M]. 第3版. 北京: 中国人民大学出版社, 2008: 321.

[6] 罗纳德·艾伦. 证据法: 文本、问题和案例[M]. 张保生, 王进喜, 赵滢, 译. 北京: 高等教育出版社, 2006: 147.

[7] 张保生. 证据法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2009: 23-24.

Enumeration or Integration—— Reconstruction of Human Testimony System of Criminal Litigation in China

AO Yi
(Institute of Evidence Law and Forensic Science, China University of Political Science and Law, Beijing, China 100088)

In Criminal Procedure Law of China, types of witnesses are labeled as testimony of witness, victim statement, confession and exculpation of criminal suspects or defendants by legislators painstakingly. This kind of “mode of enumeration” is not necessary, because it is useless to safeguard legal status of subject of litigation, on the contrary, it can cause negative effects. So it is necessary to reform this kind of closed “mode of enumeration” and construct a kind of open “mode of integration” so as to open a path for establishing and perfecting the rules of evidence in China and meet the needs of criminal justice which is changing and developing continuously.

Human Testimony; Testimony of Witness; Mode of Enumeration; Mode of Integration

book=1,ebook=1

D915.3

：A

：1674-3563(2012)01-0055-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2012.01.011 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2011-06-01

敖意(1986- )，男，江西新余人，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法，证据法