物文主义的夫妻不动产权属条款—— 评《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条之规定

冯 源

(厦门大学法学院，福建厦门 361005)

物文主义的夫妻不动产权属条款
—— 评《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条之规定

冯 源

(厦门大学法学院，福建厦门 361005)

最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第11条的“夫妻不动产分割条款”体现了物权与人权的利益之争，从其本质而言是一种在物文主义思想滥觞下所做出的财产恒重、兼顾人权式立法，是一种“本末倒置”结构的立法：它将财产法的平等对待混同于人法的差别对待，并过多强调立法技术而导致与现实脱节．相关部门应以保护人权为核心重构该条款，以便与《婚姻法》的宏观立法精神相吻合．

财产恒重；兼顾人权；本末倒置；重构

《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿）（以下简称《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》）公布以来，在全国各地引起热烈的讨论，其中第11条关于夫妻不动产分割的条款受到大多数人尤其是女性的诟病．他们大多在肯定其明确性与可操作性的基础上，认为其对待夫妻双方实质上是不平等的．自从我国1950年《婚姻法》颁布肇始，虽然不断推进的婚姻法立法进程昭示了我国在夫妻财产制立法上的长足进步，但无不显示出越来越重视保护个人财产的物文主义倾向，这和《物权法》的立法理念遥相呼应．良性的法律条文必须具备正当性的基础，“正当性是在经验和理性两个维度上寻求最高的‘合法性’．在经验的层面上，正当性表现为得到社会的普遍认同和尊重；在理性层面，正当性是经过道德哲学论证而取得的合理性”[1]．法律既应该具有权威性和规范性，也必须具备合理的人文关怀．在当前的社会语境之下，重视财产权的保护固然无可厚非，因其符合市场经济繁荣的社会基础，但婚姻法是一部向身份有所倾斜与偏向的特殊法律，不能不考虑其伦理道德基础．司法解释在此方面的淡化处理态度令人费解．本文在分析《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条利弊的基础上进行立法重构，力图重新摆正原本作“倒置”处理的人文观念．

1 物文主义滥觞下的财产恒重式立法

“物文主义”是一种民法调整对象理论和立法实践．作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系[2]27．《婚姻法司法解释三征求意见稿》第11条是关于夫妻财产的规定，虽然可纳入物权法调整的范畴，采用物权法的相关规则，但其却忽视了身份法这一宏观立法框架，在立法思路上存在以物为中心的物文主义的倾向．物文主义强调财产本位，这种唯财产论往往会重视有产阶级的利益而忽视对弱者权利的保护，也就在一定程度上牺牲了社会的整体利益．这种立法倾向在《物权法》这种财产烙印深厚且专门规制财产的法律中可以采用，但在存在一定倾斜性的婚姻法立法中采用就值得商榷，因为司法解释的规定势必不能与婚姻法“倾斜保护”的立法思想相悖离．《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》属于典型物文主义思想滥觞下的财产恒重式立法，从中可见完全把物权变动原则作为立法的绝对化考量因素．

1.1 形式的财产恒重式立法

所谓的财产衡重式立法就是将财产视为法律调控的重心，基本采用财产法的相关原理进行立法，注重可操作性与实用性，刻意规避立法中的伦理道德因素．典型的财产恒重式的立法比如《物权法》第1条规定“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法．”这也和物权法的调整对象有着密切关系．在物权法中，对物的调整被提到一个主要的甚至是至高的地位，人的位置与作用被隐化了．

《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条第1款规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务”．形式的财产恒重式立法体现在对于这一法条的语词叙述中，且看《婚姻法司法解释三征求意见稿》第11条第1款的逻辑顺序为个人缔约-个人支付-个人登记-个人财产-个人债务，此条法律规定对于在此种情况下财产归属的单方性强调如此之明显，整个逻辑走向并不能透视出“夫妻关系”下的共同财产属性，从这个横向的维度来看，说其在立法中采用了财产恒重式并不为过．

1.2 实质的财产恒重式立法

实质的财产恒重式立法在这一法条中体现了物权变动的原则．按揭指银行应当向购房者提供“按揭”贷款服务资金并划至开发商帐户，由开发商与购房者签订商品房预售合同并登记，购房者再凭相关文件通过抵押房屋向银行贷款，由银行按期替按揭人一次性支付首付款以外的所有购房款于开发商，按揭人将按约分期还款，直至还清所有本息．仔细分析，可以发现，在此种情形下存在的法律关系就其本质而言是一种多重的法律关系，是保证和抵押的结合：一方面，贷款银行在取得房地产开发商或者其他符合条件的担保人保证的前提下向购房人提供贷款以供支付房屋的全款，购房者期待在将来获得房屋的所有权，而婚后的不动产登记更是通过公示将这一物权进行了法律上的确认；另一方面，购房者与贷款银行之间形成一种抵押关系，购房人在取得房屋所有权之后，以其所购房屋作为向银行贷款的抵押，该抵押经登记后担保人的保证责任解除，从此购房人以抵押的房产来保证自己履行向贷款银行的还款责任．

根据《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》的规定，房屋所有权的取得时间应在婚姻关系存续期间之内．对于债权行为与物权变动跨越婚姻关系存续期间内外时，我国立法采取债权形式主义①债权形式主义是指除了债权合意外, 还需要践行登记或者交付的法定形式才能发生效力的物权变动模式. 参见: 温世扬. 物权法教程[M]. 北京: 法律出版社, 2009: 29.为原则、债权意思主义为例外的立法模式．但是《物权法》采取的是债权行为与物权变动的区分原则，未办理物权登记不影响合同的效力，这就保证了债权遭受损害的救济．由此，按揭房屋的购房人在婚姻存续期间、进行不动产登记之后获得了房屋的所有权．

根据《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》的规定，离婚时按揭房屋是进行不动产登记权利人的个人财产．这种规定和《婚姻法司法解释一》的立法精神不谋而合，都是物文主义的财产恒重式立法．《婚姻法司法解释一》第19条规定：“《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共有财产．但当事人另有约定的除外．”因此，夫妻一方购置的按揭房屋，从婚前到婚后，所存在的只是财产形态的变化，财产由金钱变成了房产，但由始至终都不曾改变财产的所有权．有学者认为这种做法的依据是溯源理论，即“婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产”[3]．当然这种处理必须要有一个支撑的前提，即按揭房屋属于夫妻一方所有的财产，对此，司法解释明确规定“婚后不动产登记于首付款支付方名下”，使用不动产物权变动的原理可以做出肯定的回答．

2 人文主义视角下的兼顾人权式立法

物文主义与人文主义存在着一定程度上的对立，物文主义主要体现了生产力的发展，而人文主义则体现了在物文主义基础上人性的升华．婚姻法的立法更应该张扬人文主义精神的领域．婚姻法、社会法不同于一般法的理由在于其以一定数量人的群体作为调整对象，婚姻法调整家庭关系，而社会在整体而言更可以被视为一个大家庭，所以宏观的整体效益更为重要，相关部门应该摒弃易导致矛盾与冲突的过分张扬个人财产保护的立法倾向．令人遗憾的是，《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》仅仅把人权原则作为一个立法的相对考量因素，并将其放在了次要的地位．

2.1 形式的兼顾人权式立法

把人权原则作为主要调整因素的立法往往尊重人性，把人的尊严和自由放在一个至高无上的地位，“由于人是世界的中心为客观的、一时无法摆脱的现实，主张人对于物的优越地位，张扬两者间目的与手段的关系”[2]14，此种立法往往带有一定的伦理道德色彩，也在法律不便细化规制的领域更倾向赋予法官必要的自由裁量权，如《婚姻法》第2条：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度．保护妇女、儿童和老人的合法权益．”

对于《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第2款：“婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿”．这不是一种把人权原则放在主要位置的立法，而是使其退居次之的规定，即“兼顾”．首先，这一法条的语词叙述中，考虑到了另一方对偿还贷款的贡献，要求对这种贡献做一种对价支付；其次，对于这种对价所应该达到的程度作了非常模糊的处理，仅仅说明这是一种合理补偿，按照现在房产市场的繁荣发展态势，仅仅合理补偿明显力度不够；第三，关于进行补偿需要考虑的因素是不动产市场价格以及共同还贷款所占全部款项的比例，这些因素的罗列远远不够，忽视了其它一些较为重要的考察因素．

2.2 实质的兼顾人权式立法

之所以认为《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》是一种实质的兼顾人权式立法，是因为其立法背后的考量因素．夫妻不动产分割，在司法解释出台之前的实践审判中有两种处理方式，这刚好分别代表了绝对财产恒重式立法、绝对人权恒重式立法的两个极端：一种处理方式是以上海市和深圳市这样经济发展发达的地方，对于此类房产，不论产权证是婚前取得，还是延续到婚后取得，都认定为婚前按揭方的个人财产．婚后配偶给予还贷，这部分出资认定为双方共同财产，离婚的时候仅仅是将出资的一半还给配偶，配偶没有权利分增值部分；另一种处理方式是以房产证取得的时间为准．对于婚前按揭，只要房产证延续到婚后取得，就将房子认定为夫妻双方共同财产，离婚的时候将房子作为共有财产处理．如果一方得房子，另外一方就应该按市场价值补偿对方一半的房款，配偶间是平等地分房子．如果涉及到一方婚前出资，仅仅按照原始的出资本金去除[4]．而《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》在这两种极端式处理之间做了一下折衷处理，但仍然体现出偏袒有产一方利益的立法倾向．

合理补偿与按市场价格补偿，一语之差，失之千里．对于以上两种处理意见中的完全财产恒重式立法，可以窥见其完全没有考虑到人权因素，合理补偿的说法已经将人权因素纳入考虑的范畴，但是力度显得不够，态度比较牵强．现在房地产市场的繁荣也昭示了房价呈现逐年递增之态势，夫妻双方共同还贷，对房屋的增值都做出了贡献理应获得收益，这种获得收益的程度也应该符合贡献的水平．而且，如果把房屋还贷视为夫妻双方的一种共同风险投资，那么由此产生的收益按照投资比例、根据市场价格进行分配也更显得公平合理．

妻子的人力资本付出等因素应该作为补偿的考虑因素．婚姻法是一部性别色彩比较浓厚的法律，其保护弱者的倾斜立法目的也恰恰体现了夫妻之间的不平等，“对大多数女性来说，母性与个人雄心，这代表着女性内心的二元逆反．”[5]现在常见的社会分工是男人常常承担较为繁重的经济职能，而女性往往偏重于家庭职能，这导致了女性在家庭中的附属地位与弱势角色．在承担婚后的共同还贷任务时，一般而言，显性的方面容易看到男性所做出的贡献，而不能考虑到女性在这个过程中通过家务劳动付出而免除了男性的后顾之忧，这种隐性的贡献使得女性失去了将人力资本投入到其它方面的机会，但这方面因素却往往成为立法的忽视对象．马忆南教授认为：“在婚姻解除时，从事家务一方当事人可以就自己对家庭所做的贡献要求一定的经济补偿，以体现其家务劳动的经济价值．家务劳动评价理论的引入，有力地保障了从事家务一方当事人在离婚时的经济利益，从而也就为她/他离婚后的生活提供了保障．”[6]

3 “本末倒置”立法结构的重构思路

3.1 “本末倒置”立法结构的特性

笔者认为，《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》关于夫妻不动产分割条款是一种财产恒重、兼顾人权式的立法，但是笔者也把它定性为一种“本末倒置”的立法结构．在大的婚姻家庭法的立法框架下进行财产分割立法，必然要尊重其宏观的立法基调，而这只能是人权恒重、兼顾财产保护的立法模式，否则就有不协调之嫌，属于“本末倒置”．这种立法结构特性主要有两个方面．

3.1.1 将财产法的平等对待混同于人法的差别对待

财产法基本上是一种平等式的立法模式，如《物权法》．在财产法的领域中，值得强调以个人为本位，也是民法中的平等原则可以大行其道的领域．法律地位的平等原则，指民事主体具有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿[7]．之所以有这种对于平等的强调，多半是为了维护个人的私权利不受侵犯，保护国家的经济秩序与交易安全，从宏观上对国家经济的发展、社会秩序的和谐有一种良性的促进与推动作用．财产作为一种物是没有情感的，所以这方面的立法大可以变得纯粹，保证可操作性，不必过多地考虑伦理道德等因素的作用．这里的对平等的张扬和保护既捍卫了个人的私有财产权利，也保证了人与人之间财产的互动效应．

但有些人法的规定就不能那么过于强调平等了，它们采用一种倾斜的立法模式实现对于调整主体的差别对待，如劳动与社会保障法、婚姻家庭法．劳动者与用人单位经济实力悬殊，前者对后者有从属性与依附性，难以拥有相同的话语权．我国婚姻家庭法的立法精神也能够体现这一点，“两种关系中平等的轻重不同的缺失的原因主要是父亲—丈夫，他之所以享有对妻子和未成年子女程度不同的霸权，主要原因是他通常是养家糊口的人．成年前的子女完全归他养活,所以子女与他之间不存在自然的平等；不外出上班或虽上班但收入少的妻子部分归他养活，所以妻子与他之间不存在完全自然的平等．”[8]有学者也认为夫妻“法律平等不等于现实的平等．历史遗留的两性地位的世纪差别和男尊女卑的思想、旧传统仍在实际影响着婚姻家庭关系中两性的地位．”[9]所以财产恒重、兼顾人权式的立法中过多采用财产法中平等的立法倾向在根本上与婚姻家庭法的立法精神相悖离．

3.1.2 过多强调立法技术与实践操作导致与现实脱节

立法者并没有完全顾及到中国的现实情况而导致此种立法出现与现实的脱轨，在《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》出台的随后一段期间内，网上的负面评价非常多，它的第11条关于夫妻不动产分割的解释几乎成了女性网友的众矢之的，各大网站相关报道多持有批评态度①参见: 刘竞超. 婚姻法司法解释颠覆性条款多, 被指更像离婚法[EB/OL]. [2010-11-19]. http://news.qq.com/a/ 20101119/000031.htm. 佚名.《婚姻法》新司法解释让女人哭泣, 男人窃喜? [EB/OL]. [2010-11-29]. http://house. focus. cn/news/2010-11-29/1114767.html.．一些专家学者也表示立法在人身关系的规制上存在疏漏，李明舜教授看来，《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》“对夫妻财产关系的处理，一定要有利于促进和维持婚姻关系，但是征求意见稿在处理婚姻家庭关系时，过多地适用了财产法的原理，没有更充分地体现婚姻家庭的特殊性．”②转引自: 李娜. 确立婚内财产分割权属重大突破[EB/OL]. [2010-11-25]. http://news.sohu.com/20101125/ n277894124.shtml.对于第11条，李明舜认为，“对夫妻个人财产保护倾向明显，不利于婚姻稳定．”②这从一个侧面反映了《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条社会基础并不广泛，对弱势群体保护欠缺，实施的条件还不完全成熟．这样的立法推行下去不仅阻力会很大，也会遭到普遍的抵制，而且有可能发生“上有政策，下有对策”的不良变异，影响其实施的效果．

3.2 《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条的思路重构

《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条应该进行一个立法重构，应摒弃现在的财产恒重、兼顾人权式立法，而重新采用一种人权恒重、兼顾财产保护的立法模式，使得司法解释在夫妻财产方面的规制与婚姻家庭法的倾斜保护的立法精神吻合一致．对于此，笔者有以下建议．

方案一，将“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付方”的财产视为夫妻共同财产．从夫妻之间的特定身份出发，由夫妻双方共同享有该房屋的各项权能．当离婚后，身份关系的解除而导致夫妻法定共有基础丧失则可以请求分割房屋，支付首付款的一方可以进行合理的多分．这是一种比较重视《婚姻法》人法特性而对弱势群体保护力度最大的方案．

方案二，将“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付方”的财产视为夫妻一方的个人财产，但是在第2款的规定中加大对另一方的保护力度，建议把“合理补偿”改为“按市场价格补偿”．建议把补偿的因素增加，例如，加入夫妻一方付出的家务人力资本的价值和夫妻双方对其他日常生活开销的承担比例等因素．

参考文献

[1] 刘杨. 正当性与合法性概念辨析[J]. 法制与社会发展, 2008, (3): 12-21.

[2] 徐国栋. 民法哲学[M]. 北京: 中国法制出版社, 2009.

[3] 许莉. 夫妻财产归属之法律适用[J]. 法学, 2007, (12): 48-54.

[4] 张少雷. 专家解读婚姻法新解释: 夫妻婚前按揭所购财产归个人[EB/OL]. [2010-11-29]. http://www.ce.cn/ xwzx/gnsz/zg/201011/29/t20101129_22005851.shtml.

[5] 苏珊•布朗米勒. 女性特质[M]. 朱萍, 译. 南京: 江苏人民出版社, 2003: 221.

[6] 马忆南. 离婚财产若干问题的社会性别分析[J]. 妇女研究论丛, 2006, (77): 42-46.

[7] 李少伟. 民法学教程[M]. 北京: 法律出版社, 2009: 26.

[8] 徐国栋. 家庭法哲学两题[J]. 法制与社会发展, 2010, (3): 44-53.

[9] 蒋月, 何立新. 婚姻家庭与继承法[M]. 厦门: 厦门大学出版社, 2008: 74.

Property Law-oriented Provisions about Ownership of Couples’ Real Property—— Comment on Provisions of Clause 11 in Opinion Soliciting Draft of Judicial Interpretation of Marriage Law (Three)

FENG Yuan
(School of Law, Xiamen University, Xiamen, China 361005)

“Provisions of division of couples’ real property” of Clause 11 in Judicial Interpretation on Issues of Applying Marriage Law of the People’s Republic of China (Three) (Opinion Soliciting Draft) announced by the Supreme People’s Court of the People’s Republic of China reflects the interest conflict between real rights and human rights. Essentially speaking, it is a kind of legislation originating from property law-oriented theory which puts property rights in the first place and takes human rights into consideration at the same time. It is also a kind of legislation whose structure is to stress the incidental over the fundamental. It confuses equal treatment in property law with differential treatment in human rights law and emphasizes technology of legislation too much to meet reality. Relevant departments should reconstruct the clause with human rights protection as its core so as to make it be consistent with the macro legislative spirit of Marriage Law.

Property Right of First Importance; Take Human Rights into Consideration at the Same Time; Stress the Incidental over the Fundamental; Reconstruction

book=7,ebook=7

D913.9

：A

：1674-3563(2012)01-0049-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2012.01.010 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2011-05-04

冯源(1989- )，女，湖北老河口人，硕士研究生，研究方向：民商法