宣言原则抑或规范——《公司法》第5条解读

王天玉

[摘要]《公司法》第5条规定了公司的社会责任，但由于措辞简洁、内容概括而导致其法律性质不清晰，存在宣言、原则与规范的不同解说和争论。该条文所确定的公司社会责任在文义上应解释为公司在经营过程中遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受社会公众的监督，是民法“诚实信用”原则在公司法中表现形式，应当将其确定为公司法的基本原则之一，并且通过指引法律条文的解释、重构董事义务以及引入社会监督的方式实施。

[关键词]公司社会责任；公司法第5条；公司法基本原则

[中图分类号]DF411.91[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2012)01-0091-05

我国《公司法》第5条规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”对于此项规定，学界均给予积极评价，亦有称之为“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献”。自此项条款引入“公司社会责任”之后，学界围绕着这一主题展开了广泛的讨论，相关论述主要在三个层面上展开：公司社会责任的理论基础、义务的性质与限度、实施路径选择。但是，既有的讨论至今尚未确立学界通说，乃至有学者称之“迄今为止在广泛讨论中唯一有共识的就是对如何定义CSR无法达成任何一致”。造成这一结果的直接原因固然在于公司社会责任本身内涵的模糊性，另一个重要原因则在于论述角度的选取。公司社会责任是当下受到社会各界广泛关注的话题，其最主要的理论支撑均来自经济学或社会学，例如利益相关者理论(Stakeholder Corporate Governance Theory)和企业公民概念(Corporate Citizenship)。鉴于各学科不同的概念体系和思维逻辑，将公司社会责任纳入到法律体系中时不能直接吸纳其他学科已有的学理解说，而是应当立足于法律本身的制度功能，以公司社会责任的法律适用为核心进行分析。由此，《公司法》第5条作为公司社会责任的法律依据就成为了探讨其适用问题的前提，所涉及到的焦点问题是该条款的性质为何，是宣言、原则还是规范，不同的性质认定意味着不同的法律效力，更意味着能否在具体案件的审理中作为审判依据。

一、文本内容解读

从《公司法》第5条的文本规定上看，“承担社会责任”一项之前分别列举了“公司从事经营活动”、“遵守法律、行政法规”、“遵守社会公德、商业道德，诚实守信”、“接受政府和社会公众的监督”，其中“公司从事经营活动”是限定了公司“承担社会责任”的范围，可视为是程序性条款，而对于其他几项则具有实质内容，属于实体性条款。那么，这几项实体性条款与“社会责任”之间的关系为何?依据解释口径的不同可以概括出二者之间的三种状况：第一，社会责任包括但不限于前几项实体要求，即守法、诚信、接受监督属于立法列举的公司承担社会责任的行为方式，但行为范围不限于此；第二，社会责任等同于前几项实体要求，即只要公司守法、诚信、接受监督就可以认定为其已承担社会责任；第三，社会责任的内容包含于但不等同前几项实体要求，即守法、诚信、接受监督并不完全是对公司承担社会责任的要求，其中一项或两项是其要求而已。此三者可以分别界定为“广义”、“中义”和“狭义”解释。对此，有学者认同中义解释，“公司从事经营活动，必须承担社会责任——不仅要遵守法律、行政法规的规定(法律责任)，还要遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受政府和社会公众的监督(道德责任)。”另有学者支持狭义解释，即遵守社会公德、接受政府和社会公众监督，履行社会责任的文字才是关于公司社会责任的规定。但是在实践中公司社会责任则更多地是从广义解释的角度出现的，例如中国银行业协会发布的《中国银行业金融机构企业社会责任指引》所包含的内容涉及银行业金融机构对其股东、员工、消费者、商业伙伴、政府和社区等利益相关者以及为促进社会与环境可持续发展所应承担的经济、法律、道德与慈善责任。此外，上海证券交易所在社会责任指引中要求上市公司披露的“每股社会贡献值”指标中包含净利润、税费、职工薪酬、利息净支出、对外捐赠等要素。义乌市总工会推出的《企业社会责任的“义乌标准”》规定更为细致，共涉及劳动合同、社会保险、工资福利、工时休假、劳动环境、教育文化、制度建设、环境保护、资源利用、产品质量、信用建设、公益事业、奖惩记录等15个方面的内容。

《公司法》第5条在文本内容解读上出现如此大的分歧是必然的，其根本原因在于公司社会责任这一概念内涵本身就是模糊的。关于公司社会责任的理解，目前较为一致的理解是公司不能将其存在目的限定为股东利益的最大化，而应当在经营发展中兼顾诸如劳动者、债权人等其他利益相关者。但除去这种最基本的共识之外，其他与之相关的阐述都存有很大的争论，例如，如何界定利益相关者的范围，就目前提及的利益相关者一般包括劳动者、消费者、债权人、环境共享者，同时有观点认为应当将股东也视为利益相关者，并且将公司的短期利益与长期利益也考虑其中；还有观点提出其他市场竞争者、社会弱势群体也应当纳入到公司社会责任关切的范围之中。从法律解释的角度出发，对《公司法》第5条的文本内容做越广义的解释也就意味着公司在经营过程中所应当承担的社会责任的范围越大，最极端的情况将是公司“办社会”，这无疑将在无形中增加公司运行的成本，并且解释尺度的不确定也将导致公司经营中会因是否需承担社会责任的争议而产生法律风险，公司社会责任的积极意义可能会因此而异化，甚至演变为“公司、政府和消费者团体互相斗争的工具”。

无疑，公司在发展变革的中国社会中应当承担更多的责任，尤其是在金融危机之后，公司社会责任更应当平衡公司以追求利润最大化为目标而产生的非理性冲动，但是这种政府和社会对公司的要求不应当全部转化为法律义务，尤其是具有道德色彩的捐赠、慈善事项，不可能以法律强制的方式实施，而应当引导公司自觉行为。即不应当在法律适用中对公司社会责任进行广义的解释。再者，比较中义解释与狭义解释的区别可以发现守法是否作为公司社会责任的内容存在争议。对此，笔者认为，守法是在法治环境下一切社会主体基本的义务，如果将守法视为公司社会责任在法律领域中的实施方式，那么此社会责任的理念和规定就失去了任何意义，仅按照既有法律规范公司的行为即可。在“遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督”这几项中，政府对公司的监督属于行政执法，应当以法律为依据，其内容和程序是确定的，其范围不得随意增减，并且此类监督有公权力保障实施，不应作为公司社会责任的一部分。而“遵守社会公德、商业道德，诚实守信”和“接受社会监督”的内容是相对确定的，在法律适用过程中可以具体化法律义务或限定权利的边界，能够在法

律规则不明确或不到位的争议处理中发挥公司社会责任“回应法律乏力”的功能。

综上，应当通过《公司法》第5条的文本内容解读，在法律层面将公司社会责任界定为公司在经营过程中遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受社会公众的监督。

二、法条性质辨析

我国现行《公司法》第5条位居总则之中，内容概括，如果要在实际中适用公司社会责任则应当首先确定该条款的法律效力，由此产生的问题就是该条文所规定的公司社会责任性质是什么?对此，有学者认为“该项规定表现为一种宣示性条款，但已充分体现我国通过成文法的方式落实公司社会责任的一种努力”。并且，这种宣示性的立法模式早在20世纪中叶就已见端倪，1937年的德国《股份公司法》最早规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”；英国在1980年修改公司法时规定，董事必须考虑雇员的利益；最为引人注目的是美国法律研究所在1984年4月发布的《公司治理原则：分析与劝告》的建议，其中有关“公司的目的与行动”的规定扩大了公司的目的，使之不局限于追求公司利润和股东利益，也必须同时兼顾社会使命。持同类观点的学者进一步指出，“这一规定并非义务性的强制规定，而是倡导性的宣示性条款，其意义在于体现立法者重视公司社会责任的基本理念，统帅公司法分则规定、指导法官和律师解释公司法、指导股东和其他公司法律关系当事人展开投资和决策获得。”此类观点可以概括为“宣言说”。另有学者主张“原则说”，即《公司法》第5条的规定应当是公司法的基本原则之一，其功能包括：作为公司企业立法的准则之一、公司行为准则之一，为法官进行创造性司法活动提供依据。在这两者之外，更有学者认为，《公司法》有关社会责任的条款具有规范属性，既是行为规范，又是裁判规范，可称之为“规范说”：一则，该条为公司设定了一定的行为要求，公司在经营过程中，需以该条为准据修正自己的经营决策，公司股东、董事的行为在一定程度上受到该条的“命令”或者“限制”、“诱导”，故公司社会责任条款具有行为规范的属性；二则，该条实乃弹性条款、一般条款，具有法律原则的功能。赋予了法院或者法官一定的裁量权，在具体审案时，可借助解释工具成为裁判基准，故该条又有裁判规范属性。

《公司法》第5条之所以受到这样的关注是由于该条款是公司社会责任明确的法律规定，与法律效力密切相关，直接决定着能否以社会责任之名规范公司行为、改造公司权力结构以及调整公司利益格局。由此可见，该条款的法律属性是公司社会责任法律化的基础。上述三种主流观点中，“宣言说”不承认现有规定具有可裁判案件的法律效力，不具有实际适用的功能，是通过表明国家对社会责任的支持来引导公司行为，并且以此指明了公司法的发展趋向，未来的立法会在条件成熟时将这种宣言落实。而“原则说”和“规范说”都认为社会责任可以成为法官判案的依据，并且可以为法官行使裁量权提供空间，进行创造性司法活动。

对于后面两种学说，笔者提出三项质疑，第一，依照二者阐述的思路，如果公司社会责任具有了行为准则、裁判准则以及授权司法机关进行创造性司法活动的功能，无疑也就是已经将公司社会责任视为公司法的基本原则。这就在逻辑顺序上产生了问题，即应当先将公司社会责任确立为公司法的基本原则，然后再论证此项基本原则的实际效力，而不是先设定公司社会责任的功能，由此将其归结为基本原则，再从基本原则的功能出发阐述其功能，陷入循环论证。第二，公司社会责任问题的讨论至今虽然百年有余，但其内涵并不明确，学理上的一般性表述是公司经营过程中在股东、债权人、劳动者、社区成员等相关主体之间进行利益平衡，防止股东利用自身优势追求利益最大化而损害其他利益主体。但事实上，在商业活动中，各种情况错综复杂，依照现在制度体系只能判断公司的某一项决策是否符合已有的法律规则或标准，而不能在当时情况下判断该决策对相关利益者的影响。在这样一个模糊的情况下，如果法院仍然依据公司社会责任条款进行判决，导致的必然结果就是法官裁量权过大，依据公司社会责任这样内涵宽泛的概念所能够进行的解释空间也是广阔的，这就会构成公权力对公司内部决策机制的不正当干预，阻碍或是削弱公司自治。同样会发生的情况是围绕此判决广泛的社会争议，原因还是公司社会责任内涵的宽泛，社会上各种不同的利益群体都会有各自的观点，又无法通过实证的方法说服他方，从而导致法律适用的问题。第三，我国法院判决中直接以基本原则为依据的情况很少，能够以规则作为判决依据的当然要优先采纳规则。我国之前曾以基本原则作为判决依据的案件主要是由于当时法律体系不健全，缺乏矫正个案不公平的既有立法，所以才依据“诚实信用”等原则判决。例如，我国第一例以基本原则为依据审判的案件为“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”，此案发生于1990年，我国尚未颁布《反不正当竞争法》，故缺乏相应的法律依据，为保证公平只能依据基本原则审判。但当前我国社会主义法律体系已基本建成，直接引用基本原则作为判决依据的情况更为少见，在此情况下将公司社会责任作为案件判决依据的现实可能性极低。从司法实践情况来看，“我国法院司法负担过于繁重，对于不确定的规则缺乏解释的热情”，而且“中国法官的商业裁判素养缺乏。从中国法官的选任程序看，大多数法官缺乏商业经验和素养，而且，判例法习惯的缺乏，使他们无法对涉及诸如商业判断原则、公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。”

综上，虽然《公司法》第5条法理上和实践上都难以成为裁判案件时可直接引用的法律依据，并且由于此项规定不包含明确具体的行为要件，因而不能认定为一种“规范”。但是该条款的价值并不应因此而减损，不能因其难以用以裁判案件就将其仅视为一种“宣言”和“态度”。所以，论证公司社会责任条款的性质不应当局限于具体案件裁判的视角，而应当在整个公司法体系的背景下，从制度发展的角度确定该条款的性质。

三、原则定位及实施机制

市场经济的高度发展改变了社会的面貌，以公司这种“产业组织之花”为代表的市场主体全面地影响着所有人的生活方式，一些大公司因其经营规模和经济实力而获得了广泛的社会影响力，在某种程度上具备了公共机构的属性。而仅仅依据立法所确定的成文规则显然不能对大公司形成最为有效的规制，由此在大公司内部累积的系统风险可能在某一时刻引发社会事件甚至危机，全球金融危机就是明证。为此，政府和社会公众有理由向公司提出社会责任这种更高的要求。这种社会责任的实施当然不能仅仅依靠道德引导和企业自律，而是应当以《公司法》第5条为依据探寻制度化的实施机制。公司社会责任条款从文义角度可以阐释为遵守社会公德、商业道德、诚实守信、接受社会公众的监督，这实际上就是作为民法“帝王条款”的“诚实信用”原则在公

司法中贯彻的表现，公司组织与经营都应当建立在诚实信用的基础上，各项公司法制度也应当体现诚实信用的理念并贯彻实施。从这个意义上说，公司社会责任条款的内容在公司法中具有根本性，并且其效力具有贯彻始终性。所以，此项条款应当是公司法的基本原则。

公司社会责任作为公司法的基本原则当然具有弥补成文法不足的功能，但这种弥补功能并不仅仅是以直接作为裁判依据的方式表现的，换言之，公司社会责任的功能不限于弥补成文法的不足，而是破解规则的乏力，以此为基础可以创设传统公司法欠缺的规制策略，也可以说是“资源制约、商业活动日益复杂、政府监管的低效必将导致政府治理模式的转变，引入私有资源进行管理”。因此，公司社会责任可以通过以下几种方式实施：第一，指引法律条文的解释。公司社会责任作为基本原则本身不作为裁判的依据，但可以在具体法律条文理解争议的情况下指导法官进行法律解释和适用。例如，《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。这两项义务是在公司所有权与经营权分离情况下防范代理风险而设置的，但由于公司经营中情况复杂，如何理解忠实和勤勉就常常遭遇困境，在此就可以以公司社会责任中诚实信用内容为依据进行解释。如果公司高管只看重眼前利益，追求当下利润最大化，忽视经营风险，就可以视为未尽到诚实信用的义务，没能承担公司社会责任，就可以认定为未尽到忠实、勤勉义务，一旦因此造成公司损害就应当追究其责任。第二，重构公司董事义务。董事会作为公司经营决策的核心，其成员的义务体系与公司的目标密切相关，也就是董事对谁负有义务以便达到什么目的。在公司社会责任的指引下，董事除了对公司和股东负有信托义务之外，对与公司经营密切相关的其他群体也应当负有诚实信用的义务，以便维护公司的长期营利性。虽然董事与公司之间是信托关系，而对其他主体不负有信托义务，但借由公司社会责任的改造，董事不再可以漠视其他主体而任意决策，而是负担起了诚实信用的义务。第三，引入社会监督。在复杂的市场情况下如何判断公司尽到社会责任是十分困难的，仅仅依靠政府监督的方式难以实现，而由于公司经营与社会之间的密切关系，应当引入社会力量监督公司经营的诚信情况。首先，公司应当发布社会责任报告，详细披露其承担社会责任的相关情况。在《关于中央企业履行社会责任的指导意见》、《外资投资企业履行社会责任指导性意见》，以及深交所《上市公司社会责任指引》、上交所《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》等一系列规范性文件的推动下，大型公司的社会责任报告机制已逐步形成。此外，新闻媒体和社会民间组织应当积极参与公司监督，公司也应当积极参与相关社会责任认证，例如SA8000认证体系等，提升公司的社会形象，切实担负起社会责任。