我国公用事业特许经营相关问题研究

石绍斌

[摘要]当前我国公用事业特许经营呈现出“内卷化”的不良态势，急需予以培育和规范。法治政府的建立是公用事业特许经营运行的保证；公民主体意识的生成是公用事业特许经营运行的基础；民办非企业的设立是公用事业特许经营运行的形式；行政合同的缔结是公用事业特许经营运行的机制；指导监督的规范是公用事业特许经营运行的保障。

[关键词]公用事业；特许经营；内卷化；民办非企业；不完全契约

[中图分类号]DF38[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2012)01-0080-05

当前我国公用事业改革的进程中呈现出诸多的不良态势，如民办高校破产、抢购活死人墓、出租车司机停运、天价高速公路收费、动物园老虎饿死事件、幼儿园高价助学费等。长期关注的教育、医疗、房价等久而不决的社会民生问题，使得我们必须加紧思考相关解决对策。公用事业特许经营是解决这些问题的选择方向之一，该制度一来可以缓解各级政府的财政压力，二来可以引导社会资本的正确适用，三来可以保障公民利益得以实现。但在当前进行的公用事业特许经营中，表现得很不理想，如领域开放不够充分，主体身份不明确，准入条件过于简单，运行机制极为草率，监管程序流于形式等，以致公用事业的公益性未能得到充分体现，因此，公用事业特许经营制度的探讨，就显得格外紧迫和重要。

一、公用事业“内卷化”：杭州等地

出租车停运的实证分析

2011年8月1日，杭州发生大规模出租车停运事件。杭州市共计8000多辆出租车中，有大约一半到三分之二的车辆停运。出租车停运事件已经在我国各个地方发生多起，如2008年11月3日，因“份钱”过高、起步价低、加气时间长以及黑车猖獗等问题引发重庆出租车司机全城停运；2009年7月，黑龙江牡丹江市政府提出收回出租车经营权，营运期限要有偿使用，退出要由运管部门收购，引起出租车司机的集体不满，7月23日出租车集体停运，时间长达7天之久；2010年3月15日，因出租车经营权问题，河南商丘市区1000多辆出租车停运，直至19日才陆续恢复运营。面对出租车停运事件，各地政府的主要解决措施，就是调高起步价与政府补贴。如杭州为尽快解决停运问题，出台了临时补助措施，即日起，每辆车每做一笔生意补助1元钱。临时补助款由杭州市财政出资，杭州市交通运管局负责发放到每一位司机。杭州市每天至少为此支付补贴55万元。与此同时，杭州出租车调价方案也进入深度论证期，但主要方案还是调整出租车起步价。这种“富了公司，亏了国家，苦了司机，坑了百姓”的格局，从根本上是解决不了出租车经营问题的，因为出租车的公用性很强。政府和百姓很容易就被出租车公司以及出租车司机所“绑架”，从而始终被突发性的出租车停运事件所左右。

面对风起云涌的公用事业管理问题，当前政府更多的是在做着简单的“加法”和“减法”，以致很容易陷入“内卷化”的困境。“内卷化”一词由美国人类学家吉尔茨提出，根据吉尔茨的定义，“内卷化”就是指一种社会或政治、经济、文化模式发展到某个阶段形成一定的形式后便停滞不前，只是在内部变得越来越复杂而无法向新的、更高级的形式变迁的状态。2011年2月，胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式上发表重要讲话强调，社会管理是人类社会必不可少的一项管理活动。在我们这样一个有13亿人口、经济社会快速发展的国家，社会管理任务更为艰巨繁重。我们加强和创新社会管理，根本目的是维护社会秩序、促进社会和谐、保障人民安居乐业，为党和国家事业发展营造良好社会环境。一言以蔽之，社会管理是政府关注和回应社会祈求的一种方式，它表明政府应通过不断地优化调整社会关系，从而实现社会进步。当前的出租车经营管理就是典型的“内卷化”模式，它呈现出停运-安抚-再停运-再安抚的恶性循环，政府始终充当着“救火员”的角色。因此，全国各地出租车停运事件，暴露出出租车特许经营需解决一系列问题，如出租车公用事业的定位、政府拍卖出租车经营权与《行政许可法》的冲突、出租车公司利润来源与经营垄断的关系、出租车公司的社会责任与赢利的冲突等等。出租车停运只是众多公用事业经营问题之冰山一角，但它给城市生活带来的破坏却是有目共睹的震撼，因此，走出“内卷化”的困境，急需认识和创新我国公用事业特许经营机制。

二、法治政府：公用事业特许经营的生成理念

纵观中外历史，人类发展的轨迹究其本质就是一个去魅的过程，其先后经历了神的时代、英雄的时代和人的时代，与之对应的主导规范分别是宗教、道德和法律。相比西方的自然理性，中国受其固有文化的影响，则始终在人与人之间的身份关系中去寻求社会的有序，从而社会主导规范的属性历史悠远地定格在道德上。社会规范以道德彰显出来，并非是不可取的，然道德的应用对条件的要求过于挑剔，它需要封闭的环境、稳定的秩序、强大的国势以及超人格的领袖等，因此，道德建构的环境是非常易碎的，中国自古以来的朝代频繁更迭就是一个很好的例证。进入1980年代后，中国的政治、经济、文化等社会关系发生了深刻的变化，主体突破了传统的束缚而得以彰显，这一切社会生态的转变为社会主导规范法律属性的彰显创造了有力的社会条件。1999年，现行宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家o”1999年修宪确立了依法治国的方略，意味着法律取代了道德的主导地位，客观规范取代了主观感性的指引，工具理性转换为价值理性的示范。法律作为社会主导规范的存在，是对现实主体彰显的一种回应，旨在明确主体和协调主体间的关系。鉴于此，政府不应再是道德主导下的全能型主体，而是法律价值规范下的有限型主体，政府治理的边界需通过诸多主体间的相互协调来予以明确。法治政府的构建，不是单纯的权力束缚，而是在职责明确的基础上，充分发挥权力的作用。然财政的有限和不断增长的公共服务的矛盾，使得政府作为公共服务的提供者显得势单力薄，公用事业特许经营旨在通过制度的规范，引入社会资本来协助政府公共服务的供给。因此，公用事业特许经营在我国成为可能，正是法治政府建立的反映。

在众多行政管理中，政府之于经济的管理，一直是全世界各国热议的话题。西方经济政策从亚当·斯密的自由放任主义到凯恩斯的政府干预主义再到弗里德曼的新自由主义，其实质就是在探究政府主体的经济边界。对于集体主义盛行的中国而言，政府对经济的渗透几乎是无所不在，从而也就很容易在经济活动中迷失自己，无法界定自己应有的职责。当前，中国政府面对经济增长的压力，主要是通过增发货币等手段来投资公共基础设施，借此拉动相关产业的发展，尽管短期内起到了明显的效果，但政府密集型的投资方式却忽略了市场对资源的配置作用，以致落后的产业和重复的产能没有得以淘汰，从长期看来，会呈现出滞涨的趋势。因此，中国经济问题实质上就是政府主体

不明确的问题。法治政府的建立，旨在明确政府在政治、经济、文化等社会关系中的边界，从而做到有所为，有所不为。鉴于上述分析，如何在财政有限的情况下满足不断需求的公共服务，是政府急需内省的课题。公用事业特许经营由此成为了法治政府的选择，对于具有高储蓄传统的中国而言，这种选择或许更加明智，在不增加货币发行量的情况下，充分利用富裕的社会资金来提供公共服务，既可以规避通货膨胀的风险，又可以集中资金解决迫切的民生问题，同时，也使政府逐渐回归到应有的主体性上。

三、主体意识：公用事业特许经营的主体培育

伴随着市场经济体制的建立，政府职能的转变，多元主体性得以彰显，社会获得了相对宽松的经济场域和政治场域，并且其规模不断扩大，组织也逐渐成熟。据民政部2010年相关数据统计，迄今为止我们国家的社会组织已经有44万个，其中社会团体24.3万个，民办非企业单位19.5万个，基金会2618个，这些社会组织在我们国家的经济建设和社会发展中正发挥着越来越重要的作用。公民主体意识的发展，为社会力量参与公用事业的建设奠定了基础，从而使公用事业的特许经营成为了可能。公用事业特许经营究其实质绝对不是一种经营问题，因为公用事业是无法用经营来衡量的，它是政府对公众信任的一种承诺，鉴于此，公用事业特许经营是政府对公众的一种委托，这种委托的效益取决于公民主体意识的生长程度，故公用事业特许经营对于中国而言，不仅仅是一个责任分担的话题，更是一个政府培育的话题，而且培育的话题要远远大于分担的话题。

与此同时，公民主体意识的生长也催动着制度的生成。主体的明确及其主体间的相互协调，使得法律制度的制定和实施成为了可能。当前我国公用事业特许经营呈现的乱象，正是因为由于我国没有在相关主体间建立起特许经营制度，以致民营企业、外资企业进入公益事业领域多靠的是政府的承诺，这种承诺既没有任何法律依据，也不具有法律效力，合作一旦失败，政府的承诺也就相当于一纸空文。与之相对应的，就是经营企业自我利益的焦虑，由于考虑到没有法律保障，必须承担很大的政策风险，因此企业往往在回报方面期望更多的要求，希望能在很短时间内把投资赚回去，这使得公用事业的公益性在特许经营中完全没有体现出来。

正是基于以上的分析，公用事业特许经营在我国现阶段还真不是一个简单的民营化或私有化的问题。同样的制度设计，我们缺乏的是制度生存的土壤，也许我们可以选择等待时机的成熟，但严峻社会问题的倒闭，又使得我们不得不既要一边培育土壤，又要一边紧锣密鼓地推动制度的实施。为此，德国学者哈贝马斯曾精辟地指出，人权的关键与核心并不是发生学意义上的，也不在于文化上的差异，而是面对的问题。如果问题是一样的，则人权话语也同样适用于东方或其他文化。在他看来，东方国家和其他文化地区追求现代化过程中所遇到的与当年西方遇到相似的问题是人权普遍性的正当基础。不能用假设的也即形而上的方法或者文化的方法来论证人权普遍性问题，它们只不过是一种假设的问题，而现代化过程中所出现的问题才是现实的问题。鉴于此，我国的制度设计都带有多重历史使命，特色论不应再被认为是一种托辞，而是一种现实的使然。公用事业特许经营在我国呈现出来的结果与目的背道而驰的局面，就是我们用美好的愿景掩盖了制度生存的现实，从而产生了南橘北枳的状况。

四、民办非企业：公用事业特许经营的身份准入

近现代以来，国家秩序的正当性已不是由一个超越秩序来衡量，而是根据个体公民的理性能力和他们之间的协议来衡量。这就是所谓民主制度的形成。民主有自由民主和人民民主两种类型。两种民主制的正当性法理基础不同，在人民民主是“全体”，在自由民主是“个体”，其共同的正当性形式是“民”主，差异在于对“民”的界定。人民民主作为民主制度的一种类型，其国家理念是进步阶级(它代表全体人民的利益)作主，通过赋予某阶级以先在的正当性，从而决定着国家的价值取向，由此产生的国家权能不仅限于世俗的事务，而且还肩负着精神的担当。从晚清“变法”到国共党争，国家合法性根据的位移轨迹体现为从科层制度的改良转向国家的正当性根据的修改和构建。在这个过程中，中国面临的主要问题是现代国家的生成，然这个过程一再被民族危机所打断。国民革命，争取国家主权，赢得民族独立，摆脱西方帝国主义和殖民主义的统治，将大部分人民从官僚资本主义的压迫下解放出来，使得中国出现了高度同质的社会伦理现象，以至于中国民族国家的建构最终以政党国家而非法理国家的形式达成，社会主义经济公有制和人民民主专政体制得以建立，国家权力主导成为了可能。因此，我国公用事业特许经营是政府主导、公民参与的一种中国特有语境下的制度产物，它不能简单等同于公用事业民营化或私有化的问题。

纵观中国的历史，国家权力表现得过于强大，以致模糊了个体的互助性，从而成为了一个全能的国家。1980年代，中国领导人审时度势，高瞻远瞩地开始了对社会主义本质的重新认识，实现了对社会主义的定义由伦理本位向生产力本位的转变，社会成员的利益分配也因社会变迁而超负荷地拷问着政党国家的社会伦理正当性。因此，市场经济的建立和公民权利的培育不失为“减压”的好方法，它不仅有利于主体意识的形成，而且有利于公共责任的分担。然“不积跬步，无以至千里”，我国当前公用事业特许经营的失控，就在于政府在形势误判的情形下出现了“大撒把”，以致主体准人身份不明，运行理念同该制度的设计初衷背道而驰。因为尽管市场化是大趋势，但让营利性的企业去承担公益性很强的公用事业，一则加重了企业的负担，再则无法衡量其公益性。因此，政府的制度设计不只是一个简单的利益协调问题，而是将“两步并作一步走”的全盘考虑，既要协调利益，更要形塑公益的主体存在。这种情形在公用事业特许经营领域显得尤为重要，因为主体意识的形成包括自足性和社会性，自足性可以说是与生俱来，但社会性却需要极力的培育。鉴于此，公用事业特许经营的主体就应是介于国家和个体之间。民办非企业于是应运而生，它是中国公民意识成长过程中一个不能忽视的阶段。因此，将公用事业特许经营的承担者确认为民办非企业，既可满足政府部门的对口管理，也可突出公益性服务，同时还能满足投资者赢利的需求。因为公共服务的提供并非是一种“免费”的服务，由政府提供的公共服务，是通过税收的方式来实现的，而由民办非企业提供的公共服务，自然可以通过合理的收费形式来实现。因此，民办非企业的“非营利性”，并非是不获取利润，而是利润如何分配的问题，即在利润优先保障公用事业发展的前提下，再将多余利润分配给投资者。鉴于上述的分析，在我国，公用事业特许经营的身份准入，其实就是公民社会培育的延续，它特殊化的组织形式，是现实祭出的答案。

五、行政合同：公用事业特许经营的运行机制

传统的国家权力主导一直被学者们所诟病，但西方的

发展却反而印证了这一价值取向的合理性。美国学者迈可·曼曾区分了两个层面的国家权力，其一是国家的专制权力(despotic power)，即国家精英可以在不必与市民社会各集团进行例行化、制度化讨价还价的前提下自行行动的范围；其二是国家的基础权力(infrastructure power)。即国家能力，它指的是国家事实上渗透市民社会，在其统治的领域内有效贯彻其政治决策的能力。这两种层面的国家权力和公民权利双重属性(主体性和客观价值规范)，在现实生活中相互配置，构成了四组对应关系：(1)国家权力主导与公民权利优位。这是两种不同价值观念。它们的共在并不冲突，它揭示出价值的多元取向：(2)国家权力主导与公民权利主体。在这组关系中，国家权力处于强势的地位，公民权利主体的确立依赖于国家权力的抉择；(3)国家权力主体与公民权利优位。在这组关系中，国家权力的行使以维护公民权利为目的；(4)国家权力主体与公民权利主体。这是一种最为理性的国家权力与公民权利的关系。在这组关系中，国家权力与公民权利形成良性的互动，它们之间的纠纷由独立的第三方予以公正的裁决。在上述四组关系中，第一组关系中的价值取向是历史的产物，我们别无选择，第二、三组关系是价值指引下的发展轨迹，第四组关系则是政治共同体间自足和互助同构的必然趋势。公用事业特许经营在我国是第二组关系和第四组关系的混合，“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。故公用事业特许经营是行政合同的表现，而不是特殊行政许可的表现，因为行政许可是单向行为，而行政合同则是双向行为，是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。

行政合同是现代行政管理中，结合市场经济特点，行之有效的实现政府管理目标的手段。根据公共利益的需要，由公益事业管理部门与申办人经过相互协商后，订立行政合同，规定双方的权利和义务。这种非强制性行政行为，使被管理方和管理方具有更趋平等的地位，增加被管理方在行政中的参与，发挥其积极性和创造性，同时也能提高行政效益。当然，为保障公共利益，如承担者因经营不善，无法履行公益性服务，公用事业管理部门作为管理方可以单方面解除合同或变更合同标的，重新选择被许可人来申办。基于上述理论，公用事业特许经营是政府与民办非企业的合意，它应是通过招投标方式产生的合意。由于公用事业的必然供给性质，公用事业特许经营合同应是长期和稳定的，然根据现代契约理论，由于个人的有限理性，外部环境的复杂性、不确定性，信息的不对称性和不完全性，契约当事人或契约的仲裁者无法证实或观察一切，公益事业特许经营合同又是不完全契约(incompletecontract)，因此，公用事业特许经营合同必须规定经营期限，如在我国，通常是30年。当前公用事业特许经营的混乱，很大原因在于没有很好协调公共利益和民办非企业利益的关系，因此，行政合同应通过利润分配的方式来调节以上二者之问的冲突，明确利润在优先保障公共利益后，投资者可按一定比例分享红利。尽管在特许经营过程中，政府通过合同委托了经营事务，但公共责任的担当却是无法推卸的，因此合同中应建立公益事业价格与当地生活水平联动的听证机制，因成本上涨导致服务价格超过了居民平均承受能力时，政府应通过财政补贴或税收优惠来弥补由此产生的价格波动。对于紧迫的公用事业建设，政府还应为民办非企业提供融资担保，以满足建设资金的筹措。由于自身的原因或外部环境的改变，公用事业特许经营已无存在的意义，那么民办非企业就应主动退出或被责令退出。根据退出的具体情形，公用事业特许经营退出机制可分为临时性退出和永久性退出。“没有救济就没有权利”，因此特许经营的救济机制在合同中也应予以明确。行政合同是一种新型的行政行为，因此，当政府与民办非企业发生争议时，是可以通过行政复议或行政诉讼来解决纠纷的，从而产生行政赔偿或行政补偿等法律责任。

六、指导监督：公用事业特许经营的保障机制

由于国家和市民社会这对范畴来自于西方的文化区分，它们是植根于西方的历史实践和心智结构的。因此。当把这对范畴移植于发展中国家的实践时，会出现许多理解上的偏差。在西方人士看来，国家和市民社会是作为两股讨价还价的力量，似乎两者存在着对立的关系。而中国的特殊国情决定了中国市民社会的培育只能是在国家领导下进行，这就出现了两方面的情况：一方面国家必须从社会领域中退出，让社会力量得以滋生和壮大，使社会成为一个强社会，而不是弱社会；另一方面，国家必须加强对社会的渗透力，以更好地动员人们进行市民社会的培育。使国家成为一个强国家，而不是弱国家。这种理念契合了法治的要求，即主体间的关系不是简单的服从与被服从的关系，而是相互协调的关系，单纯地强调其中一方，就会造成要么国家权力滥用，要么公民权利滥用。美国学者迈克尔·富兰克林曾认为，民主体制下唯一良性的权力配置就是强国家与强公民权利之间的共存。因此，建立公用事业特许经营的保障机制就显得尤为必要。

社会组织登记的双轨制一直以来被人们所批评，原因在于它阻碍了社会的发展，限制了社会力量参与公益事业的建设。但“一放就乱，一乱就收”的波折，注定了这种批评只是为了寻求更加实效的登记方式，而不是对社会组织登记的否定。2008年深圳社会组织登记的改革实验以及2011年基金在深圳所作的登记注册尝试，①必然会对参与特许经营的社会组织登记机制产生影响，如民办非企业的成立只需在民政部门登记，然后到相关业务主管部门进行备案，以便接受其业务行政指导。与此同时，由于公用事业特许经营涉及到公益性，因此民办非企业财产的监管不同于一般企业，它应被作为公共财产属性，接受政府审计部门的监督，而审计部门的财务监督，需依据缔结的行政合同的规定，着重对民办非企业的利润分配进行审查，以督促民办非企业在关注主体利益的同时，也全面实现其应承担的公益性。此外，在公用事业特许经营中，存在着政府、民办非企业和公民三方利益群体，政府与民办非企业的关系可通过行政登记、行政合同、行政指导以及行政救济等方式予以协调，那么政府与公民、公民与民办非企业就公用事业特许经营发生争端时，由于这类纠纷更多涉及的是公益性，不涉及个体性，如果仅通过公民举报、申诉、信访等事后监督的方式来维护公益，不仅低效，而且对公益的破坏力极大，因此在我国公益诉讼还未真正建立起来的时候，为了预防政府工作人员和民办非企业在特许经营过程中的违规行为损害公共利益，检察机关的法律监督显得非常有必要。也许考虑到现阶段检察机关的地位和作用，检察机关的法律监督或被严重质疑。但随着法治建设的逐步深入，检察机关必将逐步回归到我国宪法中定位的法律监督机关，因此，现阶段在公益维护中灵活运用检察机关的法律监督，对于我国公用事业特许经营的规范化将起着十分重要的作用。

结语

当前公用事业特许经营在我国呈现出的乱象，可能会引诱我们更进一步地去吸收西方先进的方法或方式，但在评估制度优劣的同时，制度依赖的环境也是不可忽视的话题。因此，正视才是完善的前提，我国公用事业特许经营的有序发展是需要全方位考量的。