经济法现象学分析——以国家管理经济思想为视角

■漆思剑

我国的经济法学虽然起步较晚，但却具有几个独特的现象。考察这些现象，我们可以发现，国家管理经济的思想是导致这些现象的重要原因。经济法的发展和研究也与国家管理经济的思想密切相关。

一、我国经济法现象之分析

较之其他部门法学，我国经济法学在体系的完整和创新方面具有自己的特质。这主要可从以下现象中体现出来:

(一)在世界经济法学的研究中，我国的研究较为繁荣

西方国家的法学研究，理论法学较部门法繁荣。其部门法的研究主要以民商法和社会保障法等为主，经济法的研究相对薄弱。

我国却是另外一种现象。我国理论法学的研究较部门法薄弱。部门法的研究中，以经济法最为繁荣。我国经济法发展之快、地位之显是其他部门法所无法比拟的。[1](P3)江平、佟柔等民商法学者也对经济法的研究投入了极大的热情。在20世纪80年代，我国高校法学本科设置了两个专业:法学专业和经济法专业;经济法学的地位明显高于其他部门法。[2](P121)这种专业设置在我国也是绝无仅有的。这种局面一直维系到1999年教育部对本科专业的调整。

我国经济立法和经济司法实践也与经济法“显学”地位保持高度一致。比如，各级人民法院曾设有经济审判庭。虽然后来经济审判庭归并于民事审判庭。但经济审判庭的曾经存在，也足以彰显我国经济司法曾经一度繁荣。

(二)在世界各国经济法理论体系中，我国经济法体系较为完备

我国部门法的研究水平大多无法与国外相比。如:宪法和行政法的研究，比不上英国、法国和德国;民商法和社会保障法的研究，也落后于大陆法系国家。但是，我国经济法的研究水平却处于世界领先地位。

我们可以对此作个比较。比如，国外流传到我国的理论法学以及民商法、刑法和行政法等部门法的著作很多，而经济法著作却屈指可数。比如，美国虽然有众多流芳百年的法理学和法哲学名著，但迄今为止，却没有一本翻译成中文的经济法学名著。其他国家的经济法名著也不多见。相反，我国在理论法学以及刑法、民商法等部门法方面鲜有世界性名著，但经济法方面的研究成果可谓汗牛充栋;影响广泛的著作也日益增多①。

在经济法体系方面也是如此。虽然美国现实中的经济法已经涉及国有企业法、宏观调控法等内容，但美国所说的经济法等同于反垄断法。日本经济法学流派有“金泽说”、“今村说”、“高田说”、“丹宗说”、“正田说”等，但主要也是以反垄断法为主。德国在一战后以“战时经济法”和“危机对策法”为主;二战后大抵以“经济基本体制法”为主要内容。前苏联出现了诸如“两成分法”、“战前经济法”、“战后经济法”、“综合部门法”、“经济—行政法说”、“综合经济法说”等流派，体系较为完备，但以国家管理经济为主体，属于大经济法范畴。

较之上述国家，我国经济法学体系更为严谨和科学。特别是1993年之后，形成了本土化的理论研究，出现“经济协调说”、“国家干预说”、“宏观调控说”以及“国家调节说”等流派。如这些流派把握了经济法在调节国民经济过程中的本质特征，并对经济法与其他相关部门法作出了区分。特别是“国家调节说”以市场三缺陷为逻辑起点，把握了中西方经济法理论的一般规律，理清了市场与政府之间的基本关系。我国的经济法学说在世界的影响不断扩大，获得了包括日本、德国等很多国家经济法学者的高度评价。[3](P42－47)

(三)在我国所有的部门法学之中，经济法的原创性较强

我国民商法、刑法和行政法等都是从西方舶来的，借鉴有余而创新不足。比如，民法体系大抵借鉴大陆法系，但对民事法律行为这一核心概念的界定依然存在逻辑缺陷。②其直接结果是导致我国整个民法体系的根基不稳。商法大抵是德国体例，但在资本的出资形式、公司治理、对小股东利益的保护、监督机构的设置等方面明显落后于德国。刑法理论是前苏联翻版，“犯罪四构成说”还是主流学说。行政法也是如此，受分权理论的影响，西方国家的行政法的主旨是限权。而在我国，虽然有学者倡导平衡论和限权论，但管理论似乎还是主流。总之，这些部门法原创性不足。

我国经济法学也是从模仿和借鉴开始，但却有自己的画龙点睛之笔，那就是创新!

20世纪80年代，我国急需建立和完善经济法律，首先考虑的是学习引进。由于众所周知的原因，前苏联是首选的标本国家。拉普捷夫的大经济法在中国一统江山。而《民法通则》的颁布使大经济法面临严重挑战。我国经济法也由此改向西方国家学习，但发现也不适合中国:美国和日本的经济法就是反垄断法，反的是经济性垄断;可我国大多是行政性垄断;而法国和德国的经济法大抵是经济行政法，与我国扩大市场自主权的改革目标背道而驰。

于是就出现了一种状况:中国市场经济的发展迫切需要经济法;可又缺乏可供借鉴的模式。这种窘况迫使我国经济法走上创新之路。中国特色社会主义市场经济体制的确立为我国经济法创新提供了原动力。较之于其他部门法，经济法理论虽然还不够成熟，但就原创性而言，经济法学敢于“亮剑”。[4]

二、从国家管理经济思想解读我国经济法现象

上述经济法现象颇耐人寻味。我国经济法在诸多方面后来居上，其原因何在?究其原因，这些现象可以从国家管理经济思想得到诠释。③经济法伴随着国家管理经济思想的发展而发展、成熟而成熟[5]，国家管理经济思想的不同，经济法的内容也会不同。

我们可以对中国和前苏联等转型国家与西方发达国家，以及西方发达国家之间的国家管理经济思想和经济法研究水平作个比较，国家管理经济思想与经济法学之间的关系就可一目了然。

(一)中国和前苏联等经济转型国家与西方发达国家的经济管理思想与经济法研究水平之比较

总体而言，西方国家经济思想经历了“自由放任——国家干预——混合主义”演化历程。20世纪30年代肇始于美国的经济危机使亚当·斯密为代表的自由放任经济思想受到严重挑战，凯恩斯主义应运而生。二战后，虽然新自由主义开始抬头，但凯恩斯主义并没有被完全否定。比如，汉森认为从19世纪末以来世界上大多数国家的经济，已经不是单纯的私人资本主义经济;而是同时存在“社会化”的公共经济，因而成了“公私混合经济”。[6](P29)萨缪尔森认为混合经济是政府和私人企业并存的混合经济制度，要求“代议制政府采取各种经济政策，来维持高额的就业数量，旺盛的经济增长和稳定的物价水平”。[7](P348)斯蒂格利茨也持相同观点。[8](P8－9)当然，西方国家的经济思想还是以自由放任为主，国家干预只是对自由放任的一种纠偏。

而我国(特别是20世纪80年代以前)和前苏联则是另外一种状况。前苏联和中国等有着统制经济传统的国家，把管理经济视为国家的一种应然职责。在这些国家看来，国家管理经济不是一个理论和实践禁区，而是政治生活和经济生活中的一个常态问题。国家对经济实行全面管理，国家管理经济思想十分发达。

比较中国和前苏联与西方发达国家的经济法研究状况可知，经济法体系和研究水平与国家管理思想成为一种正比例关系。不论是前苏联还是中国，其经济法体系和研究水平都比西方发达国家高出许多。前文对此已经作出了比较，在此就不赘述。

(二)西方不同国家之间的管理经济思想与经济法研究水平之比较

西方发达国家虽然大抵都是在自由放任下辅以国家干预，但各国干预的程度不同，其经济法研究水平也相应地呈现差异性。

在西方国家中，美国和英国的经济最为自由。虽然在20世纪30年代凯恩斯主义代替了亚当·斯密的自由放任，但也只是把国家干预作为应对经济危机的一种对策。而德国的经济思想源于以瓦尔特·欧根为代表的弗莱堡学派，其核心概念是“社会市场经济”。[9](P65)欧根认为，资本主义的自由市场经济和社会主义集中计划经济都有各自的缺陷或障碍;理想的经济体制是自由竞争加上国家的积极有限干预。[6](P213－220)法国管理经济思想在一定程度受到德国影响，二战后实行了一定程度的计划经济体制，还掀起了多次国有化高潮。④

虽然凯恩斯主义和弗莱堡主义都主张国家干预。但凯恩斯主义属于消极干预，而弗莱堡学派则是积极干预。因此，德国与法国对经济的干预比美国和英国宽得多。对应经济法研究水平，虽然同为世界经济法的源头，德国经济法研究比美国发达得多。

日本国家管理经济思想受到美国和欧洲大陆的双重影响，介于两者之间;其经济法研究水平和体系也介于两者之间。虽然日本的经济法涉及国家投资经营法的内容，但主要以反垄断法为主。其体系和研究水平较美国发达，但比欧洲大陆国家落后。

总之，各国经济法学研究水平与各国管理经济思想呈一种正比关系。自由经济国家从内心深处对国家管理经济存有一种天然的抵触情绪。在它们看来，国家管理经济是一种权宜之计;对经济法的研究自然就少了。而在国家管理经济思想比较发达的国家，自然热衷于研究经济法如何管理经济。在研究过程中，也必然会涉及与行政法、民商法、社会保障法等部门法之间的关系，主动寻求管理经济的脉络;经济法也就不断走向成熟。

国家管理经济思想对经济法研究水平和体系的影响由此可见一斑!

三、消除过多的经济管制——我国今后经济法现象之持续重点

我国当前国家管理经济思想主要是什么呢?我国《宪法》第7条把国有经济在国民经济中的地位定位于“主导力量”，这说明了在我国现阶段，国有经济在国民经济中的地位已经实现了由“主体地位”(即国家统制经济)向“主导地位”的转变。这在国家管理经济思想领域是一个巨大进步。可是，按照市场经济规律来说，欲最大限度地发挥市场配置资源的作用，国有经济在国民经济中的作用只能是“调节”作用。在我国的“十一五”规划中，“主导”和“调节”就交替使用，这也表明我国国家管理经济思想未来的发展态势。我国管理经济的思想在今后的重点是完成由“主导地位”到“调节地位”的转变。所谓“调节”，是指在符合国有经济控制的前提下，尽量保证国有经济的发散力、带动力和影响力;以最大限度地发挥国有经济在整个国民经济整体中的扩张作用。

国家管理经济的本质其实就是如何协调市场与政府之间的关系。在我国，不论是从“主体地位”转变为“主导地位”，还是从“主导地位”转变为“调节地位”，其核心问题就是消除过多的经济管制。因此，今后国家管理经济的核心问题在于政府如何继续消除国家对经济的过分管制，还资源配置权于市场。因此，“如何消除国家对经济的过分管制”自然也成为我国今后一段时期内经济法学研究的重点。

较之以前，我国在很多方面已经放松了国家管制;但距市场的要求还有距离。目前，我国行政性垄断和国家垄断还广为存在，特别是在诸如铁路、石油、金融等领域。按照2011年“两会”决议，全国各地的铁路法院、检察院全部划归地方管辖。这意味着存在数十年、封闭独立的铁路司法王国将终结，但距离彻底打破垄断的藩篱、真正消除国家强制性管制还有相当的距离。诸如2011年“7·23”温州动车事件，就与铁路领域的国家过分管制密切相关。至于国家垄断，则有着不断强化的端倪。比如，国资委于2006年12月发布的《关于国有资本的调整和国有企业的重组的指导意见》，国资委以国家资本保持“绝对控制力”和“较强控制力”为借口，“只能我做”式地圈定势力范围。国家垄断的过分强势，导致民营企业步履维艰;也是我国行业收入差距不断扩大的一个根源。我国宏观调控领域出现的诸多问题，也与政府过多管制经济有关。比如，国民经济发展不协调与财政领域国家过多管制有关;税收领域的过多管制导致我国资源税出现很多矛盾，也引发了中央和地方之间的矛盾。在金融领域，2011年9月份发生的温州民间借贷所引发的金融风险，说明国家过分的金融垄断不利于中小企业的健康发展。在房地产领域，存在国家对土地的一级垄断、开发商对商品房开发权力的垄断等等。价格领域的国家管制更为多见，这与发改委等职能部门过分的管制密切相关。

上述管制现象必须解决。因此，如何消除过多的管制现象将是我国经济法理论研究的重点。对反垄断、国有企业改革和宏观调控等子课题的研究也将围绕这一中心而展开。这与我国国家管理经济思想的演化趋势是一致的。

四、结语

消除国家对经济的过多管制是一个长期过程;相关理论研究也将是一种持续现象。这也足以说明我国国家管理经济思想的演化过程决定了我国经济法的研究必将持续走向繁荣。同时，由于我国的国有企业改革、国家垄断和行政性垄断以及宏观调控具有自己的本土化特点;这些问题的解决，必须采用本土化的方法。这也决定了我国经济法理论研究必定扎根于本土化之上。因此，我们可以断言，在结合本土化问题之上的我国经济法理论研究，必将持续保持其浓烈的原创性!

注释:

①中国经济法学发展的各阶段相关教材和著作可参考肖江平著:《中国经济法学说史研究》，人民法院出版社2002年版，第118－147页。

②我国《民法通则》把民事法律行为定义为合法行为，言下之意是非法民事行为不在调整之列。而大陆法系认为民事法律行为是行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示之行为。这一定义在逻辑上要完整得多。

③经济法语境下的国家管理经济与民商法、行政法等所说的管理经济不同。经济法管理经济理论建立于政府和市场关系之上;目的是为了促进国民经济全面、协调和健康发展，着眼于经济整体效率与经济整体公平之统一。

④法国在1945－1946年、戴高乐临时政府时期、1981年密特朗的社会党执政三个时期，先后进行了三次大规模的国有化运动。

[1]王艳林，赵雄.中国经济法学的回顾与展望[A].漆多俊.经济法论丛(第2卷)[C].北京:中国方正出版社，1999.

[2]肖江平.中国经济法学说史研究[M].北京:人民法院出版社，2002.

[3]漆多俊.时代潮流与模块互动——“国家调节说”对经济法理论问题的破译 [A].漆多俊.经济法论丛(第13卷)[C].北京:中国方正出版社，2006.

[4]陈云良.傲慢与偏见——经济法现象学分析[J].法商研究，2009，(4).

[5]王保树.市场经济与经济法学的发展机遇[J].法学研究，1993，(2).

[6]蒋自强.当代西方经济学流派[M].上海:复旦大学出版社，2004.

[7](美)保罗·萨缪尔森，等.经济学[M].萧琛，等译.北京:人民邮电出版社，2004.

[8](美)约瑟夫·斯蒂格利茨，等.政府为什么干预经济[M].北京:中国物质出版社，1998.

[9](苏)科托夫.西德新自由主义[M].张孙恒，译.北京:商务印书馆，1963.