我国家庭暴力内涵的立法定位与构想——以家庭暴力类型化分析为视角

王礼仁

我国正在计划制定反家庭暴力法，而家庭暴力的内涵是必须解决的问题。有关家庭暴力的概念不可能有一个统一定义，如果单纯在概念上纠缠，并希望寻求一个包罗万象的“万能”概念，不仅不切合实际，而且容易误入歧途。只有对家庭暴力进行类型化分析，才能了解不同类型家庭暴力应有之内涵。家庭暴力的类型化分析可以为反家庭暴力立法提供新的路径。中外立法和理论关于家庭暴力概念表述之间的差异，既反映不同历史文化背景，也反映了不同的立法目的和需求。我国反家庭暴力法有关家庭暴力内涵的界定，不能照搬其他国家或地区的立法模式，应当体现中国国情和特色，充分考虑与现行相关法律的衔接[1]，并根据我国的立法需求进行设定，只有这样，反家庭暴力法才能科学定位，并具有可操作性。

一、家庭暴力的类型化分析

从世界范围内考察，由于各国国情不同，社会意识形态不同，法律的适用范围不同，以及各个学者的价值观不同，看问题的方法不同，对家庭暴力的概念，往往从不同角度、根据不同标准，以各自的价值取向进行界定，可以说家庭暴力的概念难以有一个统一定义。如英国政府关于家庭暴力的定义是：“具有亲密伙伴关系的成年人之间或者家庭成员之间，不论其性别及性取向的任何威胁性的行为、暴力或虐待(心理、生理、性、经济或精神)。”[2]但英国内务部和英国妇女援助联盟对家庭暴力的定义则又各不相同。[3][4]联合国《消除对妇女暴力宣言》中的定义，则专指对妇女的暴力，且“不论其发生在公共生活还是私人生活中”。①《消除对妇女暴力宣言》第一条将“对妇女的暴力行为”一词定义为：系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为、强迫或任意剥夺自由，而不论其发生在公共生活还是私人生活中。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）关于家庭暴力的定义，则属于夫妻之间的暴力，并明确区分家庭暴力与虐待，虐待不属于家庭暴力的范围。①《解释（一）》第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性经常性的家庭暴力，构成虐待。”而许多国家则不区分家庭暴力与虐待，家庭暴力与虐待相互包容。因而，按照一种模式、一种思维理解和评论家庭暴力的概念是不切合实际的，并且可能造成误判。例如，我国有许多学者批评《解释（一）》的家庭暴力概念中的受害主体和暴力手段等方面的外延太窄，这实际上是根据自己设定一种所谓的“万能”概念作为评判标准；有的甚至照搬或套用其他国家家庭暴力的概念作为评价标准，在批评《解释（一）》的家庭暴力概念时认为，家庭暴力应当包括经济控制等非肢体暴力行为；[5]还有的用一般家庭暴力的概念去评价婚姻暴力（夫妻离婚暴力），从而造成许多误判。要正确认识家庭暴力，需要对家庭暴力进行类型化分析，从而探求不同类型家庭暴力应有之内含，为我国反家庭暴力立法提供正确的路径。

笔者通过对中外立法或理论上关于家庭暴力的近百种概念分析发现，这些概念相互之间的分歧或差异主要表现在：（1）家庭的范围不同，即是否包括非婚同居或公共场所等范围；（2）家庭暴力的主体范围不同，即是仅限于妇女或夫妻，还是包括其他家庭成员，以及其他家庭成员如何界定；（3）家庭暴力的行为方式不同，即除了肢体暴力外，是否还包括语言等非肢体暴力；（4）暴力侵害的客体或对象不同，即除了对身体侵害外，是否还包括对性、精神和财产侵害；（5）判断家庭暴力性质的法律标准不同，即是否任何肢体打击或者肢体冲突都属于家庭暴力，有无性质区别；（6）家庭暴力与虐待的关系不同，即家庭暴力是否包括虐待、遗弃。根据各国关于家庭暴力界定上的差异，家庭暴力可以从不同角度划分为若干类型。

（一）从暴力范围上划分——家庭暴力与社会暴力

从暴力范围上划分，可以分为社会暴力与家庭暴力。社会暴力是指发生在家庭范围之外的暴力。如联合国《消除对妇女暴力宣言》第二条（b）所规定的主要就是社会暴力。该条规定的对妇女暴力，是指“在社会上发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括强奸，性凌虐，在工作场所，教育机构和其他场所的性骚扰和恫吓，贩卖妇女和强迫卖淫”。家庭暴力是指发生在家庭范围内的暴力。但“家庭”也有严格意义上的家庭（即传统意义上的婚姻家庭）与同居性质的准家庭之分。例如，许多学者认为，家庭暴力的范围不限于传统婚姻家庭范围，应当包括性伴侣、情人、同居者，甚至包括前性伴侣或前夫等。1996年英国的家庭法法案也规定为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间的家庭暴力提供法律救济，其“家庭”并不限于传统的婚姻家庭。

（二）从主体上划分——对妇女的暴力与对其他人员的暴力

从主体上划分，家庭暴力可以分为家庭成员之间的暴力[6]、婚姻暴力（夫妻之间的暴力）、对妇女的暴力、对老人的暴力、对儿童的暴力等。联合国《消除对妇女暴力宣言》是关于禁止对妇女的暴力；第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》第19条所规定的是禁止对儿童的暴力；我国老年人权益保障法和未成年人保护法禁止对老年人和未成年人虐待（包括实施暴力），其对象是老年人和未成年人；妇女权益保障法（修正）第四十六条则是专门“禁止对妇女实施家庭暴力”；婚姻法第四十三条、第四十五条是关于禁止家庭成员之间的暴力；婚姻法第三十二条则专指发生在夫妻之间的家庭暴力。

（三）从行为模式上划分——肢体暴力、语言暴力、“冷暴力”

从行为模式上划分，可以分为肢体暴力、语言暴力、“冷暴力”（既非肢体暴力，也非语言，如互不理睬等）。还可以分为作为与不作为等。

所谓肢体暴力，是指用肢体或借助物理攻击，伤害他人身体的行为。所谓语言暴力，是指以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂等手段攻击他人，以引起他人心理伤害的行为。所谓“冷暴力”，根据大多数人的描述，是指夫妻在产生矛盾时，不是通过殴打等暴力方式处理，而是采取冷淡、轻视、放任和疏远等不理睬和回避方式冷落对方。所谓作为，是一种积极行为，如肢体暴力、语言攻击等。所谓不作为，是一种消极行为，是指不实施其法定义务和道德义务等。

（四）从行为对象或客体上划分——身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力

从行为对象（即暴力行为所指向的对象或称客体）上划分，可分为身体暴力、精神暴力、性暴力、财产暴力等，即分别针对身体、精神、性和财产实施的暴力。例如，最高人民法院中国应用法学研究所2008年3月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》）第三条认为，家庭暴力包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制。《指南》第二条关于家庭暴力的定义是：“指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。”

身体暴力，即对他人身体的不法侵害。这是家庭暴力最典型最常见的侵害对象。精神暴力，指施暴者的行为使受害者在精神上及心理上备受困扰的行为。性暴力，指在违反受害者个人意愿下，被强迫从事性行为，侵害其性自由的行为。财产暴力，即针对财产的暴力，其暴力行为的对象是财产，如摔、砸财产等。当然，也有的将摔、砸财产作为暴力手段，而非客体或对象。《指南》则将“经济控制”作为家庭暴力手段。

（五）从暴力性质上划分——离婚要件暴力与非离婚要件暴力

从暴力行为的法律性质上看，家庭暴力可分为离婚要件暴力与非离婚要件暴力。离婚要件暴力，就是能引起离婚法律效果的家庭暴力。该类家庭暴力有特殊的构成要件，一般是指情节较重的非对称型家庭暴力，否则不构成离婚暴力。非离婚要件暴力，是指发生在家庭成员之间的一切形式的家庭暴力，没有情节轻重等特殊要件限制。我国婚姻法第三十二条所规定的家庭暴力是离婚要件暴力，根据《解释（一）》的规定，离婚要件家庭暴力必须达到一定的严重程度，即“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”。只有达到“一定伤害后果”，才属于法律意义上离婚要件家庭暴力。夫妻之间在日常生活中偶尔争吵发生的轻微肢体冲突和对称型斗殴，则不属于离婚法定要件家庭暴力。

所谓偶尔争吵发生的轻微肢体冲突，是指因生活琐事发生争执，一时之气引发的动手动脚或肢体行为。其基本特征是：偶发性和节制性。夫妻之间“偶尔动手殴打”，虽然是错误的，但这种行为不足以引起夫妻离婚的法律后果，不能认定为法定离婚要件中的家庭暴力。

所谓对称型暴力，主要指夫妻双方势均力敌，一旦一方话不投机，则你打我一拳，我踢你一脚。所谓不对称型家庭暴力，主要指强势一方对弱势一方实施的暴力。家庭暴力主要是指不对称型暴力。无论是从生理，还是从政治、经济地位来看，在夫妻之间，处于优势地位的主要是男方，处于弱势地位的主要是女方。因而，夫妻之间的暴力，主要是丈夫对妻子的暴力。但也有少数妻子对丈夫实施暴力，这在老夫少妻的婚姻中更多。

（六）从立法体例上划分——区分虐待和暴力与不区分虐待和暴力

从立法体例上考察，可以分为区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待两种不同立法体例。是否区分虐待和暴力，其暴力的含义和范围是不同的。区分暴力与虐待者，其家庭暴力不包括虐待；不区分暴力与虐待者，家庭暴力则包括虐待，或虐待包括家庭暴力。在一些国家和地区所规定的离婚原因中只有虐待，没有家庭暴力。例如，瑞士、苏格兰、美国有些州以及我国台湾民法亲属编，都只有虐待，没有家庭暴力。在这些国家和地区的相关法律中，往往用虐待代替家庭暴力的概念，家庭暴力包含于虐待之中。

上述六种类型，是笔者根据中外立法和理论关于家庭暴力的界定所进行的归纳分类。这种分类可以为我们了解家庭暴力开阔视野，以便从不同角度理解不同类型家庭暴力的内涵。如果不加以区分，用一种标准或一种思维方式来判断家庭暴力，是很难得出正确结论的。如，作为离婚条件的家庭暴力与一般家庭暴力的内涵是不一样的。在国外，涉及离婚条件的家庭暴力，必须达到“不堪同居”程度。[7]39我国婚姻法对家庭暴力、虐待引起的离婚没有情节限制，这是不科学的。比如夫妻之间打一耳光或一拳头，能否获准离婚并要求赔偿？当然不能。《解释（一）》弥补了立法上的缺陷，设立了一些限制性规定，应当值得肯定。但一些学者则用一般家庭暴力的评判标准来判断夫妻离婚暴力，进而否认《解释（一）》的规定，这显然是不恰当的。又如在区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待的不同立法体例中，对家庭暴力的界定也存在重大差异，在理解上也应当结合具体语境加以区别。家庭暴力的类型化分析，不仅可以帮助我们理解不同类型家庭暴力的内涵，更为重要的是可以为我们制定反家庭暴力法提供新的路径。我国反家庭暴力法和相关法律中对家庭暴力的内涵，应当根据我国的国情，并结合具体立法目的和需求作出科学界定。切忌在不同领域或不同场所不加区分地使用同一概念，更不能生搬硬套外国立法中的有关家庭暴力的概念。比如作为离婚条件的家庭暴力，其内涵应当有别于一般家庭暴力，将来修改婚姻法时，应当根据其特殊的立法目的和需求予以合理界定。又如制定我国的反家庭暴力法，必须考虑我国的历史文化背景，兼顾其他法律制度，妥善解决“家庭”的范围与家庭暴力的表现形式等问题，尤其是要处理好家庭暴力与虐待、遗弃的关系。

二、我国家庭暴力内涵的立法定位与构想

家庭暴力的内涵涉及许多内容，但如何界定家庭暴力中“家庭”的范围与家庭暴力的表现形式或形态，是反家庭暴力立法不可逾越、必须解决的两个问题。下面仅就此提出笔者的初步构想。

（一）关于家庭暴力中“家庭”的范围

我国传统家庭是以婚姻关系为纽带所组合的血缘（拟制血缘）关系共同体。一般不包括未婚同居、同性伴侣同居等“准婚姻”共同生活体。但在“反家庭暴力法”中，其“家庭”的范围可以扩展，突破传统家庭的范围。但值得注意的是，扩展“家庭”范围，不宜完全照搬外国的立法模式，把同居等“准婚姻”共同生活体直接界定在“家庭”同一内涵中。在我国，应当兼顾我国实际情况和传统文化习惯，在立法中应当区分传统法律意义上的家庭与其他准婚姻共同生活体的界限。对于其他“准婚姻”共同生活体，宜采取“准用”的立法形式，将其纳入反家庭暴力法范围。即在立法技术上可以考虑专门用一款规定：“对于未婚同居、同性伴侣同居等共同生活体之间发生的暴力，准用家庭暴力的有关规定处理。”这样，既可以把非传统家庭纳入家庭暴力管辖范围，又可以把非传统家庭与我国传统的法律意义上的家庭有所区别，避免法律上的不协调现象，也便于区分两种不同家庭暴力的不同法律后果。因为在我国现行法律体制下，传统法律意义上的家庭与其他准家庭或准婚姻共同生活体在法律上还存在许多差异。如，传统婚姻家庭暴力可能引起离婚和离婚赔偿，但非传统婚姻家庭暴力则不会产生此种法律后果。

（二）关于家庭暴力的表现形式或形态

关于家庭暴力的表现形式，理论上所涉及的内容很多[8]，但反家庭暴力法最主要的是要解决所谓的“冷暴力”和不作为等非暴力形态是否属于家庭暴力的范畴，特别是虐待、遗弃能否纳入家庭暴力内涵中。笔者认为，我国的家庭暴力主要应当是肢体暴力，不应当包括所谓的“冷暴力”和不作为等非暴力形态。

所谓“冷暴力”，实际上并没有一个统一的概念。从一些论者的观点看，主要包括：不说话或语言交流降到最低限度；不接触或疏远；漠不关心对方；懒于做一切家庭事务；用语言辱骂或威胁对方；分居；停止或敷衍性生活；对财产毁坏，扣留钱款，拒绝支付各种日常开支账单；与第三者同居；等等。笔者不赞成“家庭冷暴力”的提法，更反对将其纳入家庭暴力范畴。在现实生活中，所谓使用“冷暴力”者主要是妇女。因为妇女一般无法使用武力征服男方或发泄情绪，往往只能采取语言攻击，或者不说话、不理不睬、回避或拒绝性生活等消极无奈的手段对抗。如果把这些行为都认为是家庭暴力，妇女反而成为反家庭暴力法的主要被制裁者，可谓是弄巧成拙。同时，“冷暴力”的提法缺乏科学性，是一种“泛暴力”现象，其中多数属于道德层面的问题，少数属于虐待、遗弃的内容。如果承认所谓的“冷暴力”，在实践中容易混淆视听，制造司法混乱，削弱反暴力的立法价值，不利于妇女权益的保护。[9][10]第八章

所谓不作为等非暴力形态，应当由法律调整的内容主要是虐待、遗弃行为，但因其法律另有规范，也不宜纳入家庭暴力的内涵中。有人认为，家庭暴力应当包括不作为等非暴力方式，比如不给予适当衣食、患病不给治疗或者弃离不管、居住上的歧视性待遇等，都是家庭暴力。这实际上是把虐待、遗弃行为误认为家庭暴力行为。从我国的立法体制上考察，不能直接将虐待、遗弃界定在家庭暴力概念中，其主要理由是：

1.我国法律区分家庭暴力与虐待（遗弃）

从立法体例上考察，家庭暴力与虐待有两种不同立法体例，即区分暴力和虐待与不区分暴力和虐待。在立法上是否区分暴力与虐待，其暴力的范围和含义是不同的。区分暴力与虐待者，其家庭暴力不包括虐待；不区分暴力与虐待者，家庭暴力则包括虐待，或虐待包括家庭暴力。

在我国现行法律体系中，其立法上是区分家庭暴力和虐待、遗弃的。如在宪法第四十九条、婚姻法第三十二条、妇女权益保障法第二条、老年人权益保障法第四条、未成年人保护法第八条、收养法第三十条和三十一条、治安管理处罚法第四十五条、继承法第七条、刑法第二百六十条（虐待罪）和二百六十一条（遗弃罪）等法律中，都有关于虐待或遗弃的概念和相关犯罪的规定。而且除了婚姻法和妇女权益保障法等法律同时规定家庭暴力与虐待外，其他法律没有家庭暴力，只有虐待和遗弃的规定。在婚姻法第三十二条中家庭暴力与虐待、遗弃属于并列规定，家庭暴力与虐待是两个不同的概念。所以，最高人民法院的婚姻法《解释（一）》第一条在规定家庭暴力的同时，又明确指出：“持续性经常性的家庭暴力，构成虐待。”由于我国区分家庭暴力与虐待、遗弃，不能照搬不区分暴力与虐待国家和地区的立法体例。

2.我国家庭暴力与虐待的联系与区别

在我国,家庭暴力与虐待既有联系又有区别，既有相同之处，又有不同之处，必须严格区分。家庭暴力和虐待相同之处主要表现在：（1）两者均发生于家庭成员之间；（2）两者都可以对家庭成员的身体或精神等方面造成伤害；（3）两者在行为方式或手段上也有某些相同之处，主要是有些暴力行为与虐待行为存在重合或交叉现象。如，殴打、捆绑、残害等，它既是家庭暴力行为，又可以转化而构成虐待行为。《解释（一）》规定：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”可见，家庭暴力与虐待存在重合或相同之处。

但是，家庭暴力与虐待毕竟不能等同，两者仍然存在重大区别和差异。其主要区别表现为两者的行为方式不同，其次是法律责任不同。

两者在行为方式上的不同之处主要表现在：（1）家庭暴力只能由积极行为构成，不能由消极行为构成，主要表现为暴力或以暴力相威胁；而虐待行为既可以由积极行为构成，如打骂、恐吓等，也可以由消极行为构成，如不给付生活费用、有病不给救治等。（2）虐待行为的方式和范围相对广一些，而暴力行为的方式和范围相对窄一些。暴力行为主要局限于武力或以武力威胁，而虐待行为则不局限于武力，还包括非武力行为。（3）家庭暴力行为具有偶发性、间断性，虐待行为具有持续性、经常性。

家庭暴力与虐待的法律责任不同，主要是刑事责任上不同。即家庭暴力的罪名不确定，虐待的罪名确定。一般的家庭暴力不构成犯罪，严重的家庭暴力则可能构成多种犯罪，如：暴力致人伤害的，构成伤害罪；以剥夺他人生命为目的致人伤害或死亡的，构成杀人（包括未遂或既遂）罪；持续性、经常性殴打他人，而没有达到伤害罪的伤势程度，但情节严重的，则可构成虐待罪。而虐待罪的法律责任是法定的、特定的。只要符合虐待罪的特征和构成要件，就要按照法律规定的虐待罪追究刑事责任。家庭暴力与虐待在民事责任和法律后果上都是一致的，即都可以引起离婚和离婚赔偿。

3.混淆家庭暴力与虐待（遗弃）的弊端

由于我国立法区分家庭暴力与虐待，将家庭暴力与虐待、遗弃等混为一体，具有如下弊端：

第一，容易与其他法律“打架”。我国法律体系中的主要法律制度都有关于虐待、遗弃的概念和相应规范，而以“家庭暴力”的概念取代虐待、遗弃，这与我国法律体系中的主要法律制度相冲突。

第二，容易削弱法律的效力。家庭暴力目前没有明确的内涵和独立的法律责任体系，而且家庭暴力也难以构建独立的法律责任体系。一般来讲，家庭暴力构成伤害或杀人的，按照伤害或杀人处理；不构成犯罪的按治安处罚法的有关规定处理。而虐待、遗弃有明确的内涵和独立的法律责任体系，从治安处罚到刑事责任，都有章可循。但如果把虐待、遗弃都定性为家庭暴力，将会使本来有法可依的行为变为无法可依了，反而在事实上削弱反家庭暴力立法的法律价值或效力。

第三，不符合我国的传统文化和历史习惯。我国自古就有虐待、遗弃的概念，虐待、遗弃与家庭暴力各有其内涵和表现形式，用家庭暴力取代虐待、遗弃，难以被人们所接受。

（三）我国反家庭暴力的立法构想

1.我国反家庭暴力的立法条文构想

我国家庭暴力的内涵，除了“家庭”的范围外，主要是要解决好家庭暴力表现形式中的暴力与虐待的关系。从我国法律体系看，家庭暴力与虐待、遗弃是不同的违法形态，具有不同的内涵和法律效果，家庭暴力难以涵盖虐待、遗弃等。但无论家庭暴力是否包括虐待、遗弃，虐待、遗弃同样危害家庭成员的人身安全等基本权利，也是反家庭暴力法必须管辖的范围。但由于这是一个涉及反家庭暴力立法与刑法、婚姻法等法律规范相互之间的衔接问题，必须正确处理好家庭暴力与虐待、遗弃的关系。解决和协调这个问题，可供考虑的方案有三个：一是反家庭暴力法独树一帜，不顾及其他法律规范，将虐待、遗弃界定在家庭暴力范围内；二是反家庭暴力法作为特别法，统帅或左右其他法律，即以反家庭暴力法为准，其他法律随之修改，取消虐待、遗弃概念，将虐待、遗弃界定在家庭暴力内涵中；三是反家庭暴力法兼顾其他法律，与之相衔接。

上述第一种模式，可能造成反家庭暴力法与其他法律相冲突，难以贯彻执行或执行效果差。第二种模式，几乎不可能。因为其他法律中不少是基本法，因反家庭暴力法而修改基本法的可能性很小。而且用家庭暴力代替虐待、遗弃的概念也不科学，如，丈夫遗弃病重妻子而离家出走，或者父母遗弃未成年子女等，把这种行为定性为家庭暴力，可能难以被人们所接受。那么，唯一可以选择的方案就是第三种模式。采取第三种模式比较确实可行，其具体解决办法有二：一是在名称上就叫“反家庭暴力虐待法”，或“反家庭成员歧视法”，将侵害家庭成员人身安全等基本权利的一切违法行为纳入其中。二是名称还是反家庭暴力法，在反家庭暴力法中有效地衔接虐待、遗弃内容。其具体处理方法为：在界定家庭暴力概念及其列举的具体表现形式后，用一款专门规定虐待、遗弃准用家庭暴力的有关规定处置，其法律责任援引虐待、遗弃的有关规定处理。两种模式比较，第一种模式在立法技术上可能处理更简单一些，而后一种模式则稍复杂一些。

下文按照第二种模式，并考虑到家庭暴力应有之内涵，构想设计我国家庭暴力的内涵及其相关内容的立法条文模式：

第××条 本法所称的家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者以暴力相威胁等其他强制手段，危害家庭成员的生命安全、身心健康、人身自由的行为。

对于未婚同居、同性伴侣同居等准婚姻共同生活体之间发生的暴力，除法律另有规定外，准用家庭暴力的有关救济规定处理。

家庭暴力构成伤害或杀人的，按照刑法相关规定处理。持续性家庭暴力构成虐待的，按虐待处理。以非暴力方式虐待、遗弃家庭成员的，准用反家庭暴力法有关规定处置；需要承担法律责任的，按照虐待、遗弃的有关规定处理。

2.我国反家庭暴力立法构想之说明

上述条文共有三款，第一款是关于家庭暴力的内涵，主要内容包括家庭暴力的表现形式和所侵害的客体。家庭暴力的表现形式主要突出暴力性质，为了区别家庭暴力与虐待、遗弃的界限，本款将家庭暴力的表现形式界定在“暴力”或“强制”手段范围内，并采取概括与列举相结合的例示主义立法模式。这种立法模式既可以帮助人们认识家庭暴力的主要手段和特征，又可以避免采取单纯列举式立法模式可能出现的挂一漏万的缺陷，可谓疏而不漏。在本款中，除了所列举的几种主要家庭暴力形态外，则以“其他强制手段”予以概括规定。“强制手段”是家庭暴力的本质特征，凡是以武力或强制手段侵害家庭成员的生命安全、身心健康、人身自由的行为，都是家庭暴力，都是应当禁止的。

家庭暴力所侵害的客体是广泛的，对家庭成员的生命、健康、心理等方面都可能造成伤害。其中侵害“身心健康”，包括身体和心理（精神）两方面受到侵害或伤害，精神损害自然包括在“身心健康”中，无需单独规定精神损害。而“人身自由”包括身体自由、行为自由、性权利自由等。侵害性权利或性自由，则完全可以包括在人身自由中。对性器官的毁损，则属于身体暴力范畴。因而，性侵害实际上是对妇女身体、精神和自由侵害的特殊组成部分。这些内容都可以涵盖在上述概念中，没有必要单独规定性侵害。

条文第二款主要是解决未婚同居、同性伴侣同居等准婚姻共同生活体如何适用反家庭暴力法问题。“准婚姻”共同生活体除了其他法律有些特殊规定（如解除同居关系不适用婚姻法规定的精神赔偿等）外，均适用反家庭暴力法。准婚姻共同生活体成员遭受其他成员暴力、虐待、遗弃时，反家庭暴力法的救济措施等规定同样适用。

条文第三款主要是解决家庭暴力与虐待、遗弃的关系，涉及三方面问题：一是家庭暴力与虐待、遗弃是相互并列的违法行为，家庭暴力不包括虐待、遗弃；二是家庭暴力转化的法律适用问题，包括家庭暴力转化为虐待的法律适用问题；三是虐待、遗弃的法律适用问题，虐待、遗弃在性质上虽然不属于家庭暴力，但应当纳入反家庭暴力法管辖。本款重点是解决家庭暴力与虐待、遗弃之间的法律适用衔接问题。其基本精神就是虐待、遗弃既要纳入反家庭暴力法禁止和救助，又要在法律性质和责任上体现虐待、遗弃的特殊性。

3.我国反家庭暴力立法构想之优点

上述家庭暴力立法构想之优点，主要体现在如下几个方面：第一，最大的优点就是对我国家庭暴力内涵的定位体现了中国国情和中国特色。对于家庭范围，家庭暴力与虐待、遗弃关系的处理，没有照搬外国家庭暴力的概念，在立法上既把准婚姻共同生活体和虐待、遗弃与传统家庭和家庭暴力加以区别，又把它纳入反家庭暴力法的管辖范围，符合中国法律体系和历史文化背景。第二，科学地划分了法律行为与道德行为的边界，克服了“泛暴力化”倾向，对于所谓的冷暴力等道德行为排除在家庭暴力之外。第三，家庭暴力应有之内涵丰富全面，足以应对发生在家庭中的各种侵害家庭成员的违法行为。该条文设计的家庭暴力内涵，无论是从表现形式上看，还是从所侵害的客体上看，可以涵盖各种违法情形，完全可以满足反家庭暴力的需要。

[1]夏吟兰.论制定《家庭暴力防治法》之必要性与可行性[EB/OL].中国妇女研究网，http://www.wsic.ac.cn/hotcommentary/80821.htm,2012-06-14.

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