关爱抑或歧视——男女不同龄退休制度分析

刘小楠

男女是否应该同龄退休的问题在中国争论了20多年，争论焦点之一在于女性比男性早退休5—10年，这是对女性的保护还是歧视？笔者认为，男女不同龄退休制度涉嫌侵犯女性平等就业权。目前仍在实行的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中男女退休年龄上的差别对待是违反《中华人民共和国宪法》以及《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法基于性别的就业歧视的。

一、就业歧视的概念、构成要素及抗辩事由

就业歧视语境下的“就业”，并非仅仅指获取工作岗位，因此法律所禁止的就业歧视不仅限于招聘录用环节，而且包括工资福利、岗位晋升、职业指导、职业培训、工作条件、解聘、退休等就业和职业的全过程。对于就业歧视，我国现有立法中并没有明确的定义，但是根据我国已经加入的国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（以下简称“111号公约”），就业歧视指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”从上述概念中，可以推导出就业歧视的三个构成要素①参见国际劳工组织中国和蒙古局，国际劳工组织东亚、东南亚和太平洋地区体面劳动技术支持小组编：《工作中的平等和无歧视（中国）：培训手册》，第12页。：

事实——即存在差别待遇，这种差别待遇具体可以表现为“区别、排斥或优惠”；

原因——被禁止的歧视理由。受到差别对待是因为与职业要求无关的因素，如民族、种族、肤色、血统、社会出身、性别、宗教、政治见解等；

影响——差别对待导致就业或职业上不平等的结果，即具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的作用。

在三个构成要素中，需要着重讨论的是差别待遇与平等和歧视的关系。简单地说，平等就是“同等条件同等对待，不同情况差别对待”。对不同人群同等情况下差别对待，或者差别情况下相同对待，都可能构成歧视。但是仅靠这一简单的原则又不足以判定歧视行为，正如哈特教授所言，尽管“‘等者等视之，不等者不等视之’是正义观念的核心元素，它自身还是不够完备，在没有补充原则的情况下，它无法为行为提供决定性的指示。这是因为任何族群的人类和其他人在某些方面可能相似，而在其他方面又相异，在我们明定哪些相似性和差异性与个案‘相关’之前，‘等者等视之’就只能是个空洞的形式。如果我们要使它更具体一些，就必须知道，在什么时候，哪些情况被认为是相同的，哪些差异和该案有关联。”[1]153

不同的群体之间的差异表现在很多方面，这些差异只是在特定情形下才可以作为差别待遇的归类标准。具体到性别领域，男女两性之间，不仅仅是染色体和生殖器官存在差异，可能在生理结构、平均寿命、认知能力、身高相貌、衣着打扮、性别角色等很多方面都存在着或多或少的差异。这些差异有些是先天的、固有的，有些则更多地为社会、文化所建构或强化。两性之间存在的种种差异之中，到底哪些可以构成法律区别对待的合理基础？哪些可以成为就业领域中性别歧视的抗辩？

总体说来，法律应该以性别中立的规定为常态，以性别区分的规定为特例。因为无论是男人还是女人，首先都是人，作为人所应享用的权利对于男性和女性都是适用的。同时，无论是性别中立的立法还是性别区分的立法，都有可能导致对女性权利的侵害或保护不足，所以必须用性别的视角来审视法律制度，来判断法律应该对两性进行同等对待还是差别对待。否则，性别中立的立法可能基于性别盲点而以男性的标准来界定和赋予女性权利，忽视女性的需求，从而仅仅是形式上的平等。而性别区分的立法可能以追求实质平等和特别保护为名，并不具备正当化理由和合理恰当的手段，实际上导致歧视或者反向歧视。具体到就业领域，为了应用这一原则，很多国家和地区的法律都明确规定了就业歧视的抗辩事由（例外条件），以防止差别待遇的滥用。

根据国际劳工组织的111号公约，就业歧视的抗辩事由主要包括以下三个方面：

一是基于职业内在需要的差别待遇。111号公约第1条第2款规定：“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”比如，为扮演一个男性角色而招聘一个男性演员，或者医院、监狱为特别照顾或监管某一性别的人而对雇员的性别加以限制。但是这种职业内在要求在现实的运用中常常有被扩大化的趋势。比如，招聘中常见的以工作艰苦、经常出差为由，而把女性排除在外，看似是保护关爱女性的措施，实际上是基于性别刻板印象限制了女性自由择业的权利，减少了女性的就业机会。

二是保护措施和肯定行动措施。根据第111号公约的第5条，除国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施外，“凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助”。这些为了促进劳动力市场的机会和待遇方面的实质平等而进行的差别对待一般不被视为就业歧视。

三是基于国家安全。国际劳工组织第111号公约第4条规定：“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉。”比如犯有危害国家安全罪的人不得担任国家公职。

二、男女不同龄退休制度的歧视性分析

对于男女不同龄退休是否属于就业歧视，我们可以参照上述三个构成要素进行考量，并考察是否符合就业歧视的抗辩事由。

（一）从事实要件上看，男女不同龄退休，无疑是一种差别对待。但是对于歧视的认定不能简单归结为存在差别对待的事实。那么在退休年龄问题上，性别是否是法律差别对待的必要合理因素？不同龄退休是否符合就业歧视的抗辩事由？本人认为，男女不同龄退休是滥用前文所述几种歧视抗辩理由的典型例子。

目前我国主张男女不同龄退休的理由主要有以下几个方面：

1.女性比男性更早地无法胜任工作。有人认为，女性体力不如男性，而且50岁左右便进入更年期，在性格和生理方面会发生许多变化，反应开始迟钝，工作效率低下；而男性身体强壮，也不受更年期问题的困扰，可以工作到60岁。这种观点看起来比较接近“职业内在需求”这一抗辩事由，即女性比男性更早丧失了工作能力，已经无法满足工作的需要而不得不提前退休。如果所有女性达到一定年龄必然导致因为身体原因而无法胜任所有的工作岗位，且男性不存在这样的问题，则意味着男女不同龄退休可以构成善意职业资格的抗辩，让女性提前结束职业生涯，便不属于基于性别的就业歧视。但是事实显然并非如此。

应该注意的是，首先，“职业的内在需求”这一抗辩理由必须要根据具体的岗位来具体判断，而不能笼统地说，“女干部”由于身体原因必然会比“男干部”提前5年不能胜任所有“干部岗位”，而“女工人”就必然由于身体原因比“男工人”早10年不能胜任所有的“工人岗位”（这里暂不讨论进行“干部”和“工人”身份划分的合理性，以及这一制度给一些工人身份从事干部岗位和干部身份从事工人岗位的女性所带来的困惑）。

其次，认为女性身体比男性弱，女性更年期反应比男性严重得多，是传统性别模式化观念的反映。19世纪初的解剖学家已从生物学的角度揭示出，“男性与女性性器官之间的明显差别，远远没有扮演人们有时分配给它们的创立者角色，而是一种社会构造在以男性中心为根据，本身就建立在男人和女人被指定的社会地位区分的基础上。”[2]16在现实中，存在着过度夸大女性经期综合症、更年期综合症的情况。因某些女性的更年期反应，就剥夺所有女性5年甚至10年的工作权，是不合理的。

2.保护和照顾女性。这种观点认为，女性比男性承担了更多的家庭责任，让女性提前退休，体现了对女性的保护和照顾，是一种实质平等。我国不同龄退休制度当初的宗旨也是为了保护和照顾女性。上世纪50年代末,《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》发布以后,在《劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定的问题解答》中就有如下问答：“问：为什么女职工退休年龄要低一些？一般工龄要短些？答：因为男女生理条件不同，女人身体一般较弱，在生育子女的时候，身体是受到影响的，因此国家除了对女职工在生育时给予必需的休息假期和妇婴保护以外，还规定女职工的退休年龄低一些，这是完全必要的、合理的。同时，我国在解放前女职工就业的机会一般说来比较少，她们的工龄和男职工比较起来是要短一些，规定女职工退休条件中的一般工龄，比男职工少五年，这也是符合我国实际情况的。”①转引自潘锦棠《世界男女退休年龄现状分析》，载《甘肃社会科学》2003年第1期。

追求实质平等虽然可以作为差别待遇的抗辩事由，但是也不能滥用。国际劳工组织第111号公约所说的“为适合某些人员特殊需要而制定的专门措施”，这一就业歧视的例外条件具体到性别领域就应该是联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第4条所规定的：“缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视。”

我国的男女不同龄退休制度并不符合追求实质平等这一抗辩事由。因为无论是“为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施”，还是“为保护母性而采取的特别措施”，对于女性来说都是权利，而非强制性义务。提前退休制度虽以照顾和保护为名，但是女性却不可以拒绝，女性并非权利主体而是被强制保护的客体，这项“照顾”对某些人来说实际上是义务的强加和权利的剥夺。

有学者主张，女性提前退休是一种“无法放弃的权利”，是“无法拒绝的‘国家的爱’”，“法律在有的时候必须像家长一样干预个人的自由”，“我国立法中，法律家长主义痕迹也随处可觅，如强行戒毒、骑摩托车必须戴头盔等。戒毒、戴头盔是法律关爱的体现，接受者不能拒绝，不能放弃戒毒、戴头盔。同理，女性55岁退休也是法律家长主义的一种体现，女性不能放弃这种特殊保护。”[3]法律家长主义是法律为了当事人自身的利益而限制其自治。法律家长主义立法的基础往往是假定公民不具备足够的理性来保障自己的权利，因此通过国家立法设置义务，限制公民自由的手段来达到保护当事人自身利益的目的。但是，这种家长制立法在必要的时候才能使用，否则便会成为公权力限制私权利的借口。其实，在这里我们无需讨论法律家长主义的正当性问题，要讨论的是，在退休年龄问题上，国家为什么要给女性比男性更多的“无法拒绝的爱”，这就又重新回到了差别待遇的正当性问题上。

3.缓解就业压力。不同龄退休制度，并不涉及国家安全问题，但有人认为其关乎国家利益和公共利益。持这种观点的人认为，目前我国就业压力大，女性提前退休年龄，可以给更多年轻人腾出工作岗位，“同龄退休的目标群体中受益的是少部分女性精英群众，而受害者是广大蓝领女性以及年轻人，受益者寡，受害者众”。[4]因此，男女不同龄退休是为了公共利益而作的制度安排。这是一种功利主义的观点，即认为即使差别对待可能损害部分人的利益，但只要可以提高社会的整体福利或者能满足最大多数人的利益便具有了合理性。这种功利主义的目的一般不能作为差别待遇的正当理由，因为“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。[5]2因此，即使女性提前退休可以缓解就业压力，政府也没有充足的理由用剥夺一部分公民的就业权利去保障另一部分公民的就业权利。而且，这样的义务和贡献为什么男性无需承担？

与此密切联系的还有另一种功利主义观点，即德沃金在《认真对待权利》一书中所批判的，“一个政策，如果它在整体上来说满足了大多数人的选择，那么它就有了存在的正当理由。”[6]313在我国，有人以男女不同龄退休符合“民意”为由，主张这种性别差别对待的合理性。根据网上进行的一些调查，大多数人反对男女同龄退休，尤其是蓝领女性，更是希望提前退休。那么男女同龄退休问题是否应该由投票所体现的“民意”来决定？“女性同龄退休是宪法所保护的权利，是否立法应依宪法，而不是民意？”“多数人也不能剥夺少数人的基本权利，就像我们不可以通过投票来决定是否要残害一个人的肢体，也不可以通过村民投票来瓜分一个村民的财产一样。”[7]男女同龄退休问题实质上关涉女性公民的平等权和劳动权，这是宪法规定的基本权利。民意调查中反对同龄退休的人很多并非是基于权利的考量而往往是出于自身利益的考虑。一些年轻人希望女性早点退休可以腾出工作岗位，部分女性希望提前休息享受退休福利，一些男性为了减少竞争则希望女性提前退休。宪法所保障的公民基本权利以及法律基本的平等的价值不能因为部分人的利益而打折扣。“权利视角要求我们回归到当事人的主体，回归到公平对待的出发点上去看待社会问题，而不是用想象中的意愿差异或利益冲突去抵挡基本权利的实现。否则，这种差别待遇性的法律或政策将会置社会中的受到偏见的群体于更不利的地位时，极有可能违反这一群体平等权。”[8]

另一方面，差别对待除了要求正当理由外，还要求手段恰当和必要，能够实现目标。但是男女不同龄退休达不到缓解就业压力的目的，因为很多女性退休之后选择了再就业，实际上并没有退出工作领域。“退而不休”的现象反而加剧了就业紧张。提前退休可能导致劳动力成本上升，因为劳动力成本包括工资、福利、退休金等。提前退休使养老金需求增加，这样一来，有可能会使资方排斥劳动力，从而导致失业状况加剧。同时，男女不同龄退休造成人力资源的浪费，也增加了国家养老金的压力。这些都与公共利益、国家利益相悖。[9]

因此，本文对于现行不同龄退休制度歧视性的认定，并非仅仅基于这项制度对男女进行了差别对待，而是因为不同龄退休制度不符合性别差别对待的抗辩理由，不具有进行差别待遇的正当事由。

（二）男女不同龄退休制度是基于性别所进行的差别对待，符合就业歧视的第二个构成要素——“原因”要素，这一点应该是没有争议的。性别是与生俱来与人的能力无关的因素，是理应受到他人尊重的个人属性。如前文所述，除非能够证明性别与职业的内在客观需要有关，否则基于性别的差别对待都是不合理的就业歧视行为。

性别是法律所明确禁止的歧视事由。国际劳工组织第111号公约明确禁止基于包括性别在内的七种原因造成的就业歧视。①但是并不限于七种。国际劳工组织第111号公约同时规定：“有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。”我国的多部法律也明文禁止就业领域的性别歧视。宪法第三十三条规定：“公民在法律面前一律平等。”第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”妇女权益保障法第二条第二款规定：“实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。”并且设专章保障女性在劳动和社会保障方面的权益，其中第二十七条明确规定：“各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。”劳动法和就业促进法也规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”因此，50岁后能否继续享有劳动的权利不应该以性别原因为标准，对男女退休年龄上的差别对待是违反宪法以及妇女权益保障法等上位法的性别歧视。

（三）男女不同龄退休也符合就业歧视的第三个构成要素，即差别待遇造成损害的影响，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用。就业歧视的“影响”要素强调的是差别对待的结果，如果基于任何被禁止的理由施以区别待遇造成了不平等的结果或者更不利的处境，就构成了歧视。因此，即使目的是好的，只要结果上具有“取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用”，或者“无法被客观地证明合理，又无法用令人信服的客观因素解释地区有必要加以区别对待”，关爱也会造成歧视。也就是说，歧视不要求有歧视的故意。因此，我们应该用性别视角透视法律制度对两性生活带来的影响和实际后果，然后剖析什么样的法律法规在实现男女实质平等上是有益且有效的。

对于那些单位经济效益不好，个人发展没有前景，下岗等待退休尽早拿到退休金的女性来说，不同龄退休看起来意味着是一种福利和特殊照顾，但实际上，“这背后是因为缺乏体面劳动的基本条件，处于对基本生活保障的担心不得已对工作权利的放弃。这是女工人‘无奈的选择’，而不是‘自由的选择’”，所以国家更应该做的不是让女性提前退休，而是“提高劳动者的工资收入和社会保障水平，让劳动者在充分的劳动标准和生活保障的前提下，有尊严地、体面地工作和生活”。强制女性提前退休，也会对女性造成一些损害。比如，男女不同龄退休不利于女性的职业发展和参政机会。由于女性比男性提前5周岁退休，在培养选拔干部时，一般50岁左右的处级女干部就不再继续提拔。再如，男女不同龄退休造成女性经济利益的损失。因为提前退休，意味着工龄短、退休工资低，住房公积金也相应减少，导致退休后的女性收入与男性差距过大。

前文论证了男女不同龄退休符合就业歧视的构成要素，但不具备就业歧视的抗辩事由，因此是一种基于性别的就业歧视。但是，由于具体岗位和每个劳动者个体的差别，一刀切的男女同龄退休制度也并非理想。为了避免性别本质主义立法带来的危害，防止国家以特殊保护为名而侵害女性的选择自由，我国应该实行弹性退休年龄制度，以体现赋权和对人的多样化的关怀。即在规定男女同龄退休这一基本原则的基础上，允许劳动者在一定限度内自主选择是否提前退休，而不再是强迫女性必须提前终止职业生涯。否则，忽视了女性内部差异的所谓特殊保护，其实是以实质平等为名限制女性的自由，无法实现人的“全面而自由的发展”。

[1]H·L·A·哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社,2006.

[2]皮埃尔·布尔迪厄.男性统治[M].刘辉译.深圳：海天出版社,2002.

[3]刘连泰.平等与偏爱：女性退休年龄规定的合宪性分析[J].法商研究,2006,(5).

[4]徐凯赟.男女同龄退休与性别平等问题探析[J].中共济南市委党校学报,2004,(2).

[5]罗尔斯.正义论[M].何怀宏，廖申白译.北京：中国社会科学出版社,1988.

[6]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰,吴玉章译.上海：上海三联书店,2008.

[7]蔡定剑.男女平权退休是宪法权利[N].南方周末,2009-06-03.

[8]吕频.不论男女均应同龄退休[N].新京报,2008-12-05.

[9]和建花,李亚妮.男女同龄退休，路有多远？——“性别平等的退休政策研讨会”综述[J].妇女研究论丛,2009,(2).