我国《刑事诉讼法》修正的理论与实践我国《刑事诉讼法》修正三论

柯葛壮

（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

我国《刑事诉讼法》修正的理论与实践我国《刑事诉讼法》修正三论

柯葛壮

（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

编者按：2011年8月，十一届全国人大常委会第22次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》。此次该法的修正内容非常广泛，共有99个条文，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、特别程序和执行制度等刑事诉讼制度。为给该法的修改提供理论支持，本刊特组织五篇文章，从该法的修改原则、沉默权问题、证人出庭问题、欺骗取证问题、简易程序问题、不起诉问题等方面展开探讨，以期为立法部门提供参考。

刑诉法修正草案明文确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，为避免立法冲突，建议将刑诉法第93条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”修改为“犯罪嫌疑人回答侦查人员的提问，应当如实。”针对修正草案在规定证人强制出庭制度方面存在的两点不足，建议：其一，适当扩大证人出庭作证的除外范围，将“被告人的配偶、父母、子女除外”修改为“被告人的直系血亲、被告人的配偶及其直系尊亲属、被告人的兄弟姐妹除外”；其二，调整对违反出庭作证义务的处罚力度，并增加规定经济处罚。对证人没有正当理由而逃避出庭或者拒绝作证的行为，原则上应当一律予以处罚，但处罚幅度可酌情调节。刑诉法修正草案将可以适用简易程序审判的案件范围扩大到可能判处三年以上有期徒刑的犯罪，范围过大，不符合“简易审判只适用于轻微罪行”的国际准则，建议修改为“适用简易程序审理案件，由审判员一人独任审判；对可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑罚的公诉案件，可以采用不开庭的方式审判（即采用书面审加当面讯问核对的方式），人民检察院可以不派员出席；对可能判处一年以上五年以下有期徒刑的公诉案件，应当进行开庭审判，人民检察院应当派员出席法庭。”

刑诉法修正草案；沉默权；出庭作证义务；简易程序

2011年8月，十一届全国人大常委会第22次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称刑诉法修正草案）。刑诉法修正草案的出台，引起法律界及社会人士的关注和热议。本文拟结合我国港澳地区刑事诉讼法的规定以及我国台湾地区的有关“法律”规定，对刑诉法修正草案的若干规定提出探讨和修正建议，以求该草案更为完善。

一、关于沉默权的规定

刑诉法修正草案采用比较委婉的方式确立沉默权，即在刑诉法第43条中增加规定：“不得强迫任何人证实自己有罪。”这无疑是一重大进步，但修正草案对刑诉法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定未作出相应修改，这难免形成立法冲突。因为，现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称现行法）第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，向来在法律界存在很大争议，要求废除或修改该条文的呼声甚高。如中国人民公安大学资深教授崔敏曾在2001年的专题研讨会上指出：“尽管我们可以不接受明示的沉默权，但鉴于现行法律中‘应当如实回答’的规定有明显的缺陷，应当通过修改立法的程序予以删除。”1在实践中，该条文往往被误用或利用为强迫犯罪嫌疑人作出有罪供述的“法律依据”，执法的法律效果和社会效果均不理想。故此次立法修改，应考虑去除“应当如实回答”的原有规定，或者给予彻底的改造。既然修正草案已经确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则性规定，那么就应该为其施行铺平道路，清除障碍。而赋予犯罪嫌疑人沉默权，即赋予犯罪嫌疑人不被强迫供述有罪的权利，是落实“不得强迫任何人证实自己有罪”规定的基本措施。修正草案也不应仅止步于“告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理”的规定，2还应该增加规定“侦查人员（以及检察人员、审判人员）在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有可以不回答的权利，即享有不被强迫供述有罪的权利，但法律有特别规定的除外。”其具体的立法表述，可以借鉴参考国外及港澳台地区的相关规定。

我国香港、澳门地区的刑事诉讼法及我国台湾地区的“刑事诉讼法”都赋予被告人以沉默权，对有关犯罪案件的讯问可以拒绝回答，并且不因其保持沉默或拒绝回答而推断其有罪。香港地区法律注重刑事诉讼中的人权保障，包括对被告人沉默权的保障，香港《人权法案条例》第11条除明确规定无罪推定原则外，于该条第2款第7项也规定了“不得强迫被告自供或认罪”的原则。香港《证据条例》第10条还明确规定：“任何人如在刑事法律程序中被控告可公诉罪行或可循简易程序定罪而判罚的罪行，本条例并不使该人成为可予强迫为其本人提供证据或提供证据指证其本人。本条例亦不使任何法律程序中的任何人可予强迫回答倾向于导致其入罪的问题。”在香港，告知被捕人或被告人以沉默权，成为不可或缺的法定程序。一旦警察有合理的理由怀疑被告人犯了罪，就必须告知被告人有保持沉默的权利，其用语为：“你有权不说任何话除非你要说，但你所说的将被记录在案并将成为证据。”3在随后的讯问中，警察仍应及时告知沉默权，被告人仍有权一直保持沉默，被告人与警方的不合作，在法律上不构成任何罪行。在澳门地区的刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人或被告统称为嫌犯。法律规定，嫌犯就被指控的事实，可以自认、否认，或者拒绝回答。4我国台湾地区“刑事诉讼法”在1997年修订时，因强化人权保障之需要，也明确规定了沉默权，并于讯问程序中增加了权利告知。根据该“法”第95条新增之第2项至第4项规定，讯问被告时，除应告知被告有权选任辩护人和有权请求调查有利之证据外，还须首先告知“一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名；二、得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述”。

考虑到我国学者对沉默权的规定争议较大，其也是社会敏感问题，故立法不采用明示方式明确规定沉默权，或者采暂时搁置的态度，都是可以理解的。但绝不能再允许同时存在强制被告人供述有罪的明示或暗示的规定。在这方面，刑诉法起草部门可以提出易为各界接受的、更符合我国实际的不同方案，以供立法机关选择。在此，笔者也冒昧提出一种最简易的修改方式以供参考，即将现行法第93条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”修改为“犯罪嫌疑人回答侦查人员的提问，应当如实”。这样的表述意味着：其一，没有强制犯罪嫌疑人必须回答提问的任何含义，但隐含了犯罪嫌疑人可以选择回答或不回答，也即隐含了沉默权；其二，犯罪嫌疑人若选择回答，则必须“如实”回答，包括“如实”作出有罪供述和“如实”作出无罪辩解，这里强调的是必须“如实”，而不是必须“回答”。这与原条文规定所意欲体现的“实事求是”原则相一致，同时这样的表述也避免了与“不得强迫任何人证实自己有罪”相冲突。其中如实供述自己罪行的，可以从宽处理；若选择回答，又违反“如实”规定的，则可视其情节令其承担不利后果。例如，虚假的有罪供述、避重就轻、冒名顶罪、掩盖同案犯或重大犯罪等等，均可视为认罪态度不好的从重量刑情节。而虚假的无罪辩护、抵赖罪责、嫁祸于人、诬陷同伙、捏造证据、颠倒黑白、干扰侦查方向等等，则可视为抗拒，应予从严处罚。但若犯罪嫌疑人纯粹选择不回答，既不说真话，也不说假话，即保持沉默，则既不能获得从宽处理，但也不能因其沉默而视为有抗拒情节予以从严处罚。

二、关于出庭作证义务的除外规定和处罚规定

现行法原则上规定证人有作证的义务，但如拒绝作证时，应负怎样的责任，同时特殊证人是否有拒绝作证权，都不甚明确。现行法仅规定证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法处理。5为此，刑诉法修正草案增加规定了证人（包括鉴定人）强制出庭制度，弥补了这方面的缺陷。修正草案第68条规定：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”这一新增规定跨出了突破性的一步，在完善证人出庭作证制度方面有其特殊意义。但有两个问题还需进一步探讨：一是强制出庭作证的除外范围规定得是否适当？二是违反出庭作证义务的处罚规定是否适当？

其一，修正草案为维护家庭关系的稳定和睦，作出“被告人的配偶、父母、子女”出庭作证的除外规定，也就是说这些特定人员享有拒绝作证权。这无疑是具有人文精神的一项规定。但既然立法草案决心作出此除外规定，就应对除外范围有更全面的考虑。在现实生活中，强制（外）祖父母指证（外）孙子女犯罪或反之，强制岳父母、公婆指证女婿、媳妇犯罪或反之，及亲兄弟姐妹之间、热恋中的（尤其是已经同居但尚未正式登记的）未婚夫妻之间互相指证有罪，也同等程度同样性质地不利于家庭关系的维系，因此，除外范围仅限于被告人的配偶、父母、子女是绝对不够的。在这方面，同宗同祖拥有共同“亲亲相隐”历史传统的港澳台地区，比我们有更成熟更全面的规定，可供我们参考借鉴。如我国台湾地区“刑事诉讼法”规定证人有权拒绝作证的情况，可分为四种：因公务关系、因业务关系、因利害关系及因身份关系。仅就身份关系而言，该“法”第18O条规定：证人有下列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者。（2）与被告或自诉人订有婚约者。（3）现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。但对于共同被告或自诉人中一人或数人有前述身份关系，而就仅关于其他共同被告或其他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。并且，2003年增订的第181条之一还规定：被告以外之人于反诘问时，就主诘问所陈述有关被告本人之事项，不得拒绝证言。我国澳门地区刑诉法对拒绝作证权的规定与我国台湾地区的规定相似。该法典第121条规定，下列之人有权拒绝以证人身份作证言：（1）嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姐妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人；（2）曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间所发生之事实。有权机关在听取他们的证言之前，必须预先告知他们有权拒绝作证，否则所作出的证言无效。有鉴于此，笔者认为修正草案关于证人出庭的除外规定应扩大到更为合理的范围，至少应将“被告人的配偶、父母、子女除外”，修改为“被告人的直系血亲、被告人的配偶及其直系尊亲属、被告人的兄弟姐妹除外”。

其二，综观我国港澳台地区有关规定，证人均具有如下三种义务：一是证人有到场的义务。二是证人有具结或宣誓的义务，具结或宣誓都是作证的一种要式行为，台湾地区采用具结方式，即证人在作证时必须作出书面保证，以担保其证言的真实性；而港澳地区受英国法和葡萄牙法的影响，采用宣誓的方式。三是证人有据实陈述的义务。证人违反不同的义务，则要承担不同的责任，被处以轻重不等的处罚。

我国台湾地区“刑事诉讼法”规定：（1）证人经合法传唤，无正当理由而不到场的，可处新台币三万元以下的罚款，并可将其拘提到场。（2）证人无正当理由拒绝具结或证言者，得处以新台币三万元以下之罚款，于第一百八十三条第一项但书情形为不实之具结者，亦同。证人无正当理由拒绝具结的，可处新台币三万元以下的罚款。但证人有下列情形之一的，不负具结义务：①未满十六岁者。②因精神障碍，不解具结意义及效果者。（3）证人经合法传唤到场后，除“法律”规定有权拒绝作证的外，无论是否具结，都必须如实陈述。证人无正当理由拒绝作证的，可处新台币三万元以下的罚款。如经具结而对案情有重要关系之事项，为虚伪陈述者，则应负“刑法”上伪证罪的责任，可处7年以下有期徒刑。但未经具结的，虽陈述有不实之处，则不负伪证罪责任。6

根据我国澳门地区刑诉法第103条规定，如证人经合法传召或通知，无合理解释而不到场，法官须判处其缴付5UC至8UC（l996年澳门《刑事诉讼法典》原规定为澳门币750元至4000元）之款项。7我国澳门地区刑法第324条规定，证人向法院或其他有权机关作虚假陈述的，处6个月至3年徒刑或60日以上罚金。无合理理由拒绝陈述，处相同刑罚。如证人在宣誓后作虚假陈述，则处5年以下徒刑或600日以下罚金。

我国香港地区法律对于证人的作证义务及其处罚也作出具体规定。香港《裁判官条例》第21条规定，证人被强制到庭后，对其不按传票上的规定到庭提不出正当理由的，裁判官可判处证人缴付不超过5000港元的罚款，以及不超过12个月的监禁。如证人自愿或被强制到庭后拒绝宣誓，或虽有宣誓，但无正当理由拒绝回答问题的，则裁判官可判处证人监禁12个月，或判处证人缴付不超过5000港元的罚款。香港《刑事诉讼程序条例》第36条规定，任何人无正当理由而不服从原讼法庭或区域法院签发的证人令或证人传票到庭的，或被正式要求宣誓或提供证据时拒绝宣誓或提供证据的，即属藐视法庭罪，该罪可由法庭循简易程序惩处不超逾2年的监禁。根据香港《刑事罪行条例》第31条规定，任何人如依法宣誓为证人后，在任何司法程序中故意作伪证的，即属“犯宣誓下作假证供的罪行，一经循公诉程序定罪，可处监禁7年及罚款”。

比照港澳台地区的规定，刑诉法修正草案对证人违反作证义务的处罚，似有如下几点不足：一是处罚方法单一，仅限于人身拘留，欠缺经济处罚手段，与证人的违法行为性质和程度不相适应。二是对违背作证义务的情况未加区分，无论是证人逃避出庭还是出庭后拒绝作证，都适用同一处罚幅度“十日以下的拘留”，欠缺层次性和对应性。三是最高处罚为拘留“十日”，有处罚过轻之嫌。在这方面，除我国台湾地区为经济处罚外，港澳都动用刑罚以犯罪论处，香港最高可处2年监禁，澳门更为严厉，最高可处3年徒刑。相比较而言，“十日以下的拘留”显属轻微，实难发挥威慑和预防作用。四是设置“情节严重”为处罚要件，又有失之过宽之嫌疑。证人一旦违背法定的作证义务，且无正当理由（如果证人违背义务具有正当理由，则其行为本来就不构成违法），就足以承担相应的法律责任，根本无须再以情节为处罚前提，情节之轻重仅可作“量刑”参考。

为此，笔者认为，证人没有正当理由而逃避出庭或者出庭后没有正当理由而拒绝作证的行为，本身就是一种藐视法庭、挑战法制的违法行为，原则上应当一律予以处罚，但处罚幅度可视情调节，建议刑诉法修正草案适当加强对这种行为的处罚力度，并增加规定经济处罚。其中情节较轻的，可处以5000元以下的罚款或者15日以下的拘留（此为常用条款）；情节严重的，则可处以更长时间的剥夺自由及更重的经济处罚，例如15日以上6个月以下的拘留（甚至上升为短期徒刑），并可单处或并处数万元以下罚款（此为备用条款，以备应付个案之特殊需要）。

三、关于简易程序适用案件范围的规定

在刑事诉讼上适用简易程序已成为现代各国较为通行的做法。1994年9月世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第23条指出：除严重犯罪不得实行简易审判外，“关于其他犯罪，立法机关应该规定实行简易审判的条件，并且规定保障被告人与司法机关合作的自愿性质的方法”，并建议“简易审判只适用于轻微罪行，目的是加快刑事诉讼的进行和向被告人提供更多的保护”。从港澳台地区的规定来看，简易程序也仅适用于轻微案件。

我国台湾地区的简易程序经1990年至2009年7次修改补充，实际上已形成三种类型，即简易判决、简式审判程序和协商程序。所谓简易判决，大致相当于西方的处罚令程序，根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第449条原有规定，其简易判决适用的案件，仅限于我国台湾地区“刑法”第61条所规定的犯罪，也即最高法定刑为三年以下徒刑的犯罪等等，但实际宣告刑则以拘役或罚金为限，修“法”后取消了这一限制，也就是说，无论什么罪名的犯罪，只要实际处刑轻微的，都可以适用简易判决，但如要判处有期徒刑实刑的，则不能适用简易判决，而须按普通程序审理。修“法”后简易判决的实际处刑范围虽有所扩大，但仍限于拘役、罚金或宣告缓刑、得易科罚金或得易服社会劳动之有期徒刑。此外，适用简易判决还必须具备两个条件：其一，被告在侦查中已作出认罪供述，或者定罪的证据已充足；其二，经检察官申请。作出简易判决前，一般不需要讯问被告，但有必要时，也可在判决之前讯问被告。这种讯问，固然是一种调查证据的活动，但并非开庭审理。

所谓简式审判程序，是我国台湾地区于2003年新增设的一种程序，相当于祖国大陆的普通程序简化审。对于被告人在审前程序中就认罪的案件，除被告所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件者外，均可适用简式审判程序。采用简式审判程序审理案件，法院对证据的调查、质证等，可采用简化方式，即不受通常审判程序中有关证据调查规则的限制，其中还包括可以不适用传闻证据排除法则、不适用当事人进行主义的庭审方式等等。

所谓协商程序，乃在通常程序或简易程序中，检察官与被告就科刑等事项达成协商之合意，由检察官向法院申请改依协商程序而为判决，法院如认定案件与法定要件相符，即得不经言词辩论，于当事人协商合意范围内而为判决。8这是我国台湾地区于2004年为配合当事人主义审判方式改革而增加的一项配套措施，实质上是借鉴美国的辩诉交易制度而建立的具有本土特色的认罪协商制度。根据我国台湾地区“刑事诉讼法”新增第455条之2至第455条之11的规定，适用协商程序的案件范围为“除所犯为死刑、无期徒刑、最轻本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖第一审案件者外”的案件。协商判决的处刑范围以宣告缓刑、二年以下有期徒刑、拘役或罚金为限。

在我国澳门地区的刑事诉讼法律中，存在两种简易诉讼制度：一是刑事诉讼法称之为简易诉讼程序的制度，二是刑事诉讼法称之为最简易诉讼程序的制度。这两种制度适用于审理具有特定情节的轻微犯罪，旨在简化相关的诉讼程序，提高轻微刑事案件的诉讼效率。9

简易诉讼程序适用于被司法当局所当场拘留的现行犯，且其罪行最高只能判处三年以下徒刑的案件，简易程序案件由法官独任审判，其审判程序、方式也可尽量简化，只要能保证对案件作出正确判决，则程序可简化到最低的必要限度。

最简易诉讼程序适用于最高只能判处2年以下的徒刑，或者属于只能判处罚金的犯罪案件，并且检察官认为该罪案的具体量刑只能是罚金或非拘留性质的保安处分。适用最简易程序，由检察官向刑事起诉法庭法官（回归前为预审法官）提出书面申请，申请书必须明确提出检察官具体的量刑建议。法官如同意检察官的申请，则安排听证。听证时应通知检察官、嫌犯、被害人等人到场并陈述。如果法官同意检察官判处罚金或非拘留性保安处分的量刑建议，则询问到场人员是否接受建议的处罚或者是否接受法庭认为适当的制裁及损害赔偿金额等。如有人不同意，则移送卷宗，采用其他诉讼程序。如都表示同意，则法官即可作出判处批示，而该批示的效力等同于有罪判决，且即时成为确定批示，不得提出上诉。10但值得注意的是，在澳门的司法实践中，适用最简易诉讼程序的案件比率十分之低。据澳门检察院统计，从回归至2007年5月，这项制度竟然从未在任何刑事案件中得以适用。有鉴于此，有观点认为应更合理规范其程序，适当扩大其适用范围，使其在实践中发挥更佳的作用。11

我国香港地区刑事诉讼受英国传统的影响，广泛适用简易程序审理案件。除少数严重罪案须移送高等法院组织陪审团进行审理外，大多数轻微罪案均由裁判法院依简易程序独任审判。根据香港《裁判官条例》第二部“与简易程序罪行有关的程序”所列条文的规定，香港的简易程序实际上也呈现多样性和层次性，轻重不同的案件适用不同的具体程序。其一，认罪或不认罪案件适用不同程序。审理案件时，被告人如当场认罪，也不提出任何反对理由，裁判官即可据此定罪或对被告人作出相应的命令，而无须再进行法庭审理；但被告人如不认罪，裁判官则应进行审讯，传讯证人及双方质证等，在听取双方的证据后，裁判官须对全案情况加以考虑并作出裁判。12其二，特定轻微犯罪可以书函认罪。如被告人在收到传票后，对于符合法律规定的某些犯罪，13在审讯前即表示认罪，则可以向裁判官递呈认罪书函，并写明事实，以求减轻刑罚。裁判官如接受被告人的认罪书，则可在被告人缺席的情况下审讯该案件，并作出判决。但对于书函认罪案件，裁判官不得判处监禁或超过2000港元的罚款。其三，不太严重的可公诉罪行也可适用简易程序，但须获得检控官同意。可公诉罪行循简易程序审判时，根据罪行及处罚的轻重，分别由裁判法院的常任裁判官和特委裁判官独任审理。常任裁判官和特委裁判官受理案件的范围和判罚权是不同的。常任裁判官可对被控人处监禁2年及罚款10万港元。特委裁判官则只可判处监禁6个月及罚款5万港元，或者在法律另有特别规定的情况下，判处更轻的惩罚。14《裁判官条例》第94条还赋予特委裁判官对某些特定的可公诉罪行循简易程序审讯的特别权力。15对特定的可公诉罪行案件，特委裁判官在循简易程序审判时，可将被控人判处监禁1年，或将他交付上级法院审讯。

刑诉法修正草案在吸收司法实践经验和最高人民法院关于适用简易程序和普通程序简化审的两个司法解释的基础上，对现行法简易程序作出立法上的修改完善。其中值得关注的一点是，对简易程序审判的案件范围作了重大修改，修正草案第76条规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以由审判员一人独任审判；对可能判处三年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判。”这一修改将原来的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件扩大到可能判处三年以上有期徒刑的案件（但限于被告人认罪案件），也就是说，所有可能判处有期徒刑的认罪案件都可适用简易程序。

以刑诉法修正草案的规定与上述港澳台地区的简易程序相比，在简易程序适用的案件范围上，差距显然甚大。从港澳台地区及国际范围看，无论何种形式的简易程序大多只适用于轻罪，最高只能判处3年以下徒刑。而按照修正草案的规定，所有严重犯罪，甚至包括法定刑为死刑、无期徒刑的犯罪，只要宣告刑在有期徒刑15年以下，都可适用简易程序，其范围远远超过港澳台地区标准及国际标准，也违背了“简易审判只适用于轻微罪行”的国际准则。一般来讲，在祖国大陆的司法实践中，判处有期徒刑5年以上即为严重犯罪。故简易程序适用范围如能提高到宣告刑5年以下已经是很大的突破。虽然最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年联合制定颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》也规定对于可能判处三年以上有期徒刑的重罪案件，在被告人自愿认罪的前提下，都可以适用简化的审理方式，但其本质上仍在适用普通程序，而非简易程序。再者，现行法及刑诉法修正草案未确立英美法的认罪答辩程序，也不能单凭被告人的口供定罪，故审理“被告人认罪案件”并无特殊快速通道可循，仍应区分罪行轻重而分别适用简易程序或普通程序。

从理论上讲，普通程序比简易程序繁琐，设置了更多必要的环节和门槛，因而也体现了程序的严密性和正当性，更有利于保障实体公正和当事人的诉讼权利。简易程序绕开了普通程序原定的一些环节，其长处是快速省力，短处是错案风险增加，此即所谓效率与公正的矛盾。故为达到效率与公正的平衡，要求简易程序尽量适用于轻微犯罪，以避免为节省司法成本而牺牲当事人更大的权益，降低重罪案件的风险。至于普通程序中如果确实存在多余的、不科学的诉讼环节和步骤，则完全可以对普通程序本身进行改革完善，也不应绕开普通程序而适用简易程序。况且祖国大陆现有普通程序的设置比港澳台地区及其他英美法系和大陆法系国家简单，轻易绕开普通程序并不存在足够的理由。

对于被告人认罪案件，由于证据问题争议较小或无争议，在普通程序中对证据调查和辩论的占用时间本来就不多，客观上也自然会形成“简化审”，想要繁琐也繁琐不起来。刑诉法修正草案仍动用合议庭来审理认罪案件，无论是通过普通程序还是通过简易程序，其花费的成本实质上相差无几，故在简易程序中增设合议庭的方式来审理被告人认罪的重罪案件，对于提高效率的积极意义不大。

鉴于上述考虑，并参考港澳台地区的相关规定，为使轻微犯罪案件的简易程序更简易，重罪案件的适用范围适当扩大，笔者建议在简易程序坚持适用于认罪案件的前提下，可将刑诉法修正草案第76条的规定大致修改为：“适用简易程序审理案件，由审判员一人独任审判。对可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑罚的公诉案件，可以采用不开庭的书面审加当面讯问核对的方式审判，人民检察院可以不派员出席；对可能判处一年以上五年以下有期徒刑的公诉案件，应当进行开庭审判，人民检察院应当派员出席法庭。”

注：

1崔敏：《沉默权问题论纲》，载陈光中编：《沉默权问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第31页。

2刑诉法修正草案第48条全文为：“将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

3罗德立、赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法纲要》，北京大学出版社1997年版，第34页。

4参见徐京辉等著：《澳门刑事诉讼法》，澳门基金会1999年版，第102页。

5参见《刑事诉讼法》第47条。

6参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第178条、第186条、第193条及我国台湾地区“刑法”第168条。

71999年10月25日澳门特区公布的《法院诉讼费用制度》（第63/99/M号法令）设立了新的计算单位，简称为UC。所谓UC，为特定数额之金钱，金额相等于公共行政工作人员薪俸表100点之金额之十分之一。因此，1996年我国澳门地区《刑事诉讼法典》中原规定的有一定幅度的罚款金额，相应地全部改为按一定幅度的UC来处罚，据此，实际缴付额度，可跟随经济水平的发展变化而变化，但条文规定则可保持稳定不变。

8陈志泓：《台湾刑事诉讼法修正简介——以1997年以后为中心（下）》，《万国法律》2010年10月第173期。

9、11刘因之：《澳门刑事诉讼中的简易诉讼制度》，《法学论丛》第7期，澳门大学法学院2008年版。

10参见我国澳门地区《刑事诉讼法典》第373条至第379条。

12参见我国香港地区《裁判官条例》第19条。

13被告人可以书函认罪的罪行，是指香港《裁判官条例》附表3所指明的罪行，主要是一些轻微犯罪，如违反《简易程序治罪条例》规定的畜养的狗只吠叫扰人，或嗾使狗只袭人的罪行；无合法权限或正当理由而在公众地方堆放物品或东西，造成交通不便或危害的罪行；违反《狂犬病条例》、《道路交通条例》、《入境条例》、《人事登记规例》、《房屋(交通)附例》、《吸烟(公众卫生)条例》等等法律规定的一些罪行。

14参见我国香港地区《裁判官条例》第91条、第92条、附表2。

15这些特定的案件是指偷窃案件及《侵害人身罪条例》第42条所规定的“意图贩卖而将人强行带走或禁锢”的犯罪（其最高刑可处终身监禁）和第43条所规定的“拐带14岁以下儿童”的犯罪（其最高刑可处监禁7年）。

（责任编辑：石 泉）

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1005-9512（2012）01-0004-08

柯葛壮，上海社会科学院法学研究所研究员，上海市法学会诉讼法学研究会副会长。