论垄断国有企业监管法律制度框架的重构*本文系2008年度国家社会科学基金项目“国有股权行使和监督法律制度研究”（项目编号：08BFX037）的阶段性研究成果之一。

徐晓松

近年来，垄断国有企业（以下简称“垄断国企”）产生的问题使其迅速成为国内学界关注的焦点，研究涉及了垄断国企的利润分配、高管及员工薪酬、产权改革以及监管等问题，而在法学界的研究中，垄断国企监管与《反垄断法》之间的关系始终是关注的焦点，时至今日，主流观点仍然认为《反垄断法》是实现对垄断国企监管的基本法律途径。1但笔者对此有不同看法：虽然都被称之为“垄断”，但由于产生原因的不同导致垄断国企问题的特殊性，造成了反垄断法监管框架与垄断国企监管的不完全兼容，并对监管法律的构成框架产生重要影响。因此，跳出反垄断监管框架的局限去思考并重构垄断国企监管的法律制度框架是法学界面临的问题。

一、垄断国有企业问题的特殊性

垄断国企的含义，一是该企业具有由国家（政府）赋予的生产经营某种商品或者提供某种服务的特权或者特别优势；二是国有资产在该企业资本结构中具有独资或者控股的地位。由此，垄断国企区别于一般垄断企业的主要特征：一是国企的垄断产生于国家（政府）的行为，与市场竞争没有直接关系；二是国家（政府）通过控制性投资实现对垄断企业的控制，进而实现其干预经济的目标——在西方经济学家眼中，政府直接经营自然垄断早已被看做是解决市场垄断问题的一种政策。2因此可以说，垄断与国企的结合和国家（政府）干预经济的行为有关——作为国家（政府）干预经济的工具而生存是垄断国企产生以及具有合法性的基础。那么，与一般垄断企业相比，垄断国企产生的问题具有什么样的特殊性呢？由于问题的答案与一国政治经济体制以及垄断国企分布的行业和数量密切相关，因此本文以中国垄断国企为例进行分析。

众所周知，从上世纪70年代未80年代初开始，在经过扩权让利、承包与租赁经营、小型国企拍卖以及大中型国企股份制改革之后，我国国有企业体制改革在1990年代中后期进入了以保持对国民经济控制力为重点的“抓大放小”阶段。2003年国务院国资委成立以来，通过重组，由其直接履行出资人职责的中央国有企业由200多家迅速收缩为123家。3由此带来的结果，一是被保留下来的央企大多都具有垄断地位，二是长期处于总体亏损状态的央企在此期间开始盈利，并于2007年起向国家上交红利。4之后，受全球性金融危机的影响，中国开始了经济结构转型。正是在上述微观和宏观背景下，已经“做大做强”央企迅速暴露出其与整个社会的矛盾，而垄断国企成为矛盾的焦点。

首先，垄断国企员工的高薪和高福利待遇、巨大的浪费挥霍所形成的高成本越来越引起社会的不满。根据国家统计局网站披露的数据，2004年，国有企业的薪酬和工资首次超出其他单位的收入水平，此后，二者之间的差距逐年扩大：2006年7月11日由国资委统计评价局编制的一份统计年报显示，石油石化、通讯、煤炭、交通运输、电力等12家企业员工工资达到全国平均工资水平的3倍至4倍；而国家统计局的另一数据则显示，电力、电信、金融、保险、水电气供应、烟草等行业职工的平均工资是其他行业的2倍至3倍，如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异，实际收入差距可能在5倍至10倍之间。5尽管上述数据分析并未明确以垄断国企为对象，但我们还是可以看出：薪酬和福利待遇高于社会平均水平的国有企业绝大部分具有垄断地位。此外，近年来互联网接连披露的垄断国企挥霍浪费现象更是引发了社会的普遍关注和不满。6在许多民营企业受金融危机影响纷纷倒闭、失业人数增加的背景下，上述情形尤其令社会反感，不少人认为：垄断国企用属于全体人民的资金和资源取得的利润，绝大部分在企业内部循环，并没有造福全社会。

其次，垄断国企对社会资源的近乎无偿使用，大大挤压了中国民营企业生存和发展的空间，形成了垄断国企与民营企业（尤其是民营中、小企业）之间的利益冲突。众所周知，中国国企改革起源是其作为高度集中计划经济体制的微观构成进而完全失去社会基本生产单位应有的活力。上世纪70年代末我国国有企业表现出来的生产效率低下所导致的全社会物资匮乏，使得提高国企生产效率、国有资产保值增值成为衡量改革效果的重要标准。其后，即便国企改革已经推进到整个经营性国有资产管理体制改革的阶段，但对2003年成立的国务院国资委而言，企业国有资产的保值增值仍然是其最重要的任务。经过近十年的努力，人们惊异地发现国有企业实现盈利了。2007年开始，根据《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》，央企重新向国家上交利润，7但这同时暴露出了垄断国企另一方面的问题：在“国有企业应当向国家上缴多少利润”的讨论中，人们发现盈利国企的利润主要来源于其对全民所有的社会资源的近乎无偿占用。例如：几乎在所有研究中，国企对自然资源的无偿占用都被列为首位；8而另一些研究则揭示了国有企业在获得国家优惠政策以及融资方面得天独厚的低成本优势；9当然最为重要的是，几乎所有的统计数据都一目了然地揭示出，盈利水平名列前茅的国有企业大都具有垄断地位。基于上述情况，笔者认为，尽管多年来改革者在提高大、中型国企的效益方面做了很多努力，央企利润来源中的治理因素也不容忽视，但类似“如果排除垄断地位和国家资源的无偿使用，央企是否还会盈利”的问题并非空穴来风。受主题所限，本文无意讨论国企是否应当盈利，但可以肯定，如果其利润大部分来源于垄断以及对资源的无偿占有，那么以目前中国垄断国企的数量和规模，必然造成对其他企业尤其是民营企业生存和发展空间的挤压，而由此形成具有中国特色的大、小企业之间的利益冲突，将对当下中国的经济结构转型、民间闲置资产的利用以及就业等产生不利影响。

笔者认为，上述两方面的问题充分揭示了垄断国企问题的特殊性。其中，第一个方面的问题虽然只是垄断国企滥用垄断地位在时下的一种典型表现，但问题是，面对垄断国企滥用其垄断地位可能出现诸多问题，为什么社会关注的焦点并未集中在不公平价格、拒绝交易、搭售等方面？原因很简单：与侵害消费者权益相比，垄断国企员工的高薪和高福利待遇、巨大的浪费和挥霍引发了社会财富和福利在分配方面的不公平。这意味着，由垄断国企引发的矛盾，其对立面涉及全社会。至于后一个问题，即垄断国企对民营企业生存和发展空间的挤压，由于其对当下中国的经济结构转型、民间闲置资产的利用以及就业等产生不利影响，则直接揭示出在当前情况下国家（政府）使用大量垄断国企干预经济的某些不合理之处。毫无疑问，与一般垄断企业产生的问题相比，这个问题更加特殊。

基于上述分析，笔者的结论是：尽管都被称之为“垄断”，但由于产生的原因不同，垄断国企产生的问题与一般企业垄断存在很大差别：一般企业垄断引发的问题起因于垄断对市场竞争的限制和破坏，矛盾主要集中在企业之间、垄断企业与消费者之间；而垄断国企产生的问题则不仅起因于垄断，而且更主要地起因于垄断企业本身是一个国有企业，换言之，垄断国企问题的关键是国家（政府）的垄断。在这个层面上，笔者进一步认为：如果说垄断国企的积极作用在于为实现社会效益而充当国家（政府）干预市场的工具，那么垄断国企的负外部性恰好就在于其被运用过程中可能出现的对社会公共利益的破坏，进而导致社会效益的损失。因此，为协调垄断国企与全社会（不仅仅是小企业和消费者）利益的冲突而对垄断国企的负外部性进行控制是垄断国企监管的基本思路。

二、反垄断法监管框架与垄断国企监管不完全兼容

在将监管目标定位为协调垄断国企与全社会之间利益冲突的基础上，如何确定垄断国企监管的对象呢？笔者认为，如果垄断国企本身的合法性源于既有理论和实践中其作为政府干预经济工具的合理性，那么垄断国企的负外部性必然使任何国家（政府）在欲利用垄断国企干预经济时，必须首先对这一工具使用的合理性进行论证。因此从监管规则的角度看，合理性审查应当是对垄断国企监管的首要和重要方面。与此同时，基于同样的原因，还需要对其运作过程中可能出现的滥用垄断地位、侵害社会公共利益的行为进行监管。这样，笔者的问题是：上述任务能够在反垄断法的监管框架内完成吗？

基于监管法律的框架与监管目标和监管对象之间的密切联系，本文对上述问题的回答从反垄断法监管框架的分析开始。按照亚当·斯密的说法，整个市场经济建立在“竞争是自由的”这一基本假设之上，但也恰好是在市场竞争中发展起来的企业垄断从根本上破坏了这个基本假设，因此，欲使市场经济正常运行，就必须祛除垄断。这样，“反市场垄断”最简单又最合乎逻辑的做法是将在市场竞争中产生的企业垄断行为作为法律控制的对象，以对市场垄断行为的禁止或者限制为基本思路构建法律对企业垄断行为监管的框架体系。事实上，最早的反垄断法，即著名的“谢尔曼反托拉斯法”就是以对当时最基本的市场垄断行为即托拉斯的限制和禁止为核心构建的。而在整个市场经济的发展过程中，由于垄断利润的巨大诱惑导致企业对垄断状态的谋求，新的市场垄断行为不断出现以及法律不断被规避，反垄断法所禁止或限制的垄断行为也就随之从简单发展到复杂，相应的监管手段也从单一逐渐走向多样化。由此我们可以看出，为保持市场的竞争状态而对市场竞争中产生的企业垄断行为进行控制是反垄断法监管思路的基本逻辑，因此无论今天反垄断法监管的垄断行为有多么复杂，唯一不变的是——被监管的垄断行为是在市场竞争中产生的，这是整个反垄断法监管制度体系构建的基础。那么，反垄断法的监管思路和框架与垄断国企监管能够完全兼容吗？

首先，笔者认为，由于垄断产生的原因不同，反垄断法无法承担对垄断国企合理性的审查。由于其垄断地位不是在市场竞争中产生而是国家（政府）行为的结果，因此，与经营者集中这样的市场垄断行为相比，尽管同样都需要审查，但资产的全民所有性质决定了，对垄断国企合理性的审查应当包括两方面的内容：一是垄断的合理性问题——垄断为什么是必要的和必须的？二是垄断国企的合理性问题——垄断为什么必须由国有企业来实施？这意味着对国企垄断行为的审查在本质上是对政府行为的审查：面对国企垄断可能造成的损害，国家将通过法定程序和方式进行利弊权衡，以保证垄断国企产生的合理性。这显然是一个公共选择的过程。因此，无论是审查机构还是审查标准，甚至包括审查方式和程序等，都会与反垄断法对经营者集中的审查制度有很大不同。换言之，尽管同样都是对垄断行为的审查，但由于产生的原因不是市场行为而是政府行为，因此垄断国企合理性审查与反垄断法几乎没有关系。

那么，获得合法垄断地位的国企有没有可能在市场中采取诸如垄断协议、经营者集中等方式去扩大或巩固其垄断地位呢？笔者认为，就垄断协议而言，由于国家对价格的管制，执行指令或指导性价格的垄断国企在市场上实施价格垄断协议行为的可能性很小；就经营者集中而言，由于国家（政府）给予的垄断地位已经可以满足其获得稳定利润的需要，加之垄断国企与政府的特殊关系，利用自己对政府政策的影响力来达到维持和巩固垄断地位的目的，显然比在市场上实施经营者集中来得更直接、成本也更低。因此，笔者认为，从理论上看，垄断国企在总体上缺乏通过市场垄断行为来巩固或者扩大其垄断地位的动力。而在中国目前的实践中，垄断国企的“再次垄断行为”基本上也是政府政策的产物，10于是，问题又回到了对政府行为的审查上。这样，前文的结论就依然适用：就垄断国企合理性的审查而言，反垄断法的制度规范基本无用武之地。尤其是考虑到中国当下的国情，试图在《反垄断法》调整框架内去审查垄断国企的合理性只是一种美好愿望。

其次，笔者认为，基于垄断国企的“国有”特性，反垄断法无法独立承担对垄断国企滥用垄断地位的监管。由于国企财产构成的特殊性，垄断国企滥用垄断地位产生的问题与一般垄断企业有所不同。正如笔者前文分析的那样，由于国有企业本身固有的问题，其被用作政府干预经济的手段不仅本身存在弊端，而且在特定的社会经济条件下还会异化为妨碍社会公平、阻碍社会经济发展的力量。因此，在目前的中国，垄断国企的高薪和高福利问题、垄断国企对资源的无偿占有和浪费问题、垄断国企提供的产品和服务的价格问题等等，其实都可看做滥用垄断地位的具体表现。这充分说明，垄断国企不仅存在滥用垄断地位的问题，滥用垄断地位的方式以及造成的损害也不仅是消费者利益侵害，而是全民利益的侵害。这样，我们可以清楚地看到：对垄断国企滥用垄断地位的监管而言，《反垄断法》相关规范只覆盖了其中的一部分。

综上所述，笔者论证了这样的命题：垄断国企及其问题的特殊性决定了《反垄断法》监管框架与垄断国企监管不完全兼容，仅仅依靠《反垄断法》无法完成垄断国企的监管，因此结合中国目前的实际，重新思考和构建对垄断国企监管的法律框架应当是我们面临的重要课题。

三、垄断国有企业监管的立法思路

如何构建对垄断国企监管的法律制度框架？立法者面临两种选择：一是将垄断国企监管制度全部纳入《反垄断法》中；一是重新构建包括《反垄断法》在内的国企垄断监管法律框架。笔者认为，结合各国反垄断法“适用除外”制度发展演变的过程以及我国目前的实际情况分析，11将垄断国企监管的所有制度全部纳入《反垄断法》的可能性不大。

笔者在文献查阅中发现，关于垄断国企是否属反垄断法除外适用的范围，在相关教材中表述不一，12从国外立法例看，笔者确实也尚未见到将垄断国企排除在反垄断法之外的明确规定，但有一点可以肯定：在20世纪70年代以前，将自然垄断行业和特许垄断行业作为反垄断法适用除外一直是西方国家反垄断法的传统。因此笔者推断，由于西方国家的垄断国企恰好主要集中在上述领域，因此无论是否有明确规定，20世纪70年代以前对垄断国企的监管基本上不适用反垄断法。与此同时，一些西方国家存在的另一类法律，如电信法、铁路法、邮政法、航空法等引起笔者注意：尽管资料显示这些法律在私有化过程中被改革，但它们有可能承担了私有化之前对垄断国企监管的任务。13因此笔者认为，尽管在20世纪70年代末以后，在西方新自由主义经济学派放松政府管制思潮的影响下，随着西方国家国有企业的私有化，自然垄断行业和部分特许垄断行业开始引入竞争机制，随之而来的是反垄断法除外适用范围的逐渐缩小，但如果因此说西方国家将垄断国企监管完全纳入反垄断法则不合乎逻辑。因为自然垄断以及某些政府特许领域引入竞争，就意味着国有企业进入这些行业时不再具有国家赋予的合法垄断身份，它们应当与其他企业一样遵守反垄断法的规则，换言之，基于自然垄断及某些政府特许领域引入竞争而被纳入反垄断法监管的是处于竞争领域的国企，而不是垄断国企。这是两个完全不同的概念。

从我国目前的实际情况看，笔者认为，在自然垄断行业尚未全面引入竞争机制，同时基于历史和改革进程的原因垄断国企数量较多的情况下，关注垄断国企问题的特殊性并明确规定将其纳入《反垄断法》适用除外的范围应当是一个合理选择，笔者认为，我国《反垄断法》第7条的内容也体现了这种选择。

迄今为止，《反垄断法》第7条是否应当被理解为除外适用的一种情形在学界仍然存在争议，但依笔者之见，这种争议主要源于立法意图与法律文本安排上的矛盾。首先，在明确规定除外适用情形并将其写入附则、垄断国企未列入其中的文本安排下，其第7条显然表明立法者的意图是将垄断国企监管完全纳入《反垄断法》。其次，从条文表述的意思分析，该条第一款的前半句话可以理解为“国家对关系国民经济命脉、国家安全以及依法实行专营专卖行业的垄断国企的合法经营活动予以保护”，这实际上就是对国企垄断地位合法性的认可。再次，结合该条第一、二款的规定，所谓“合法经营活动”应当包括“依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。综上所述分析，《反垄断法》第7条的意思是：国企依法获得垄断特权而产生的垄断不适用《反垄断法》，但垄断国企滥用垄断地位损害消费者权益的除外，显然，这就是《反垄断法》的适用除外。基于上述分析，笔者认为，首先，尽管《反垄断法》在附则中规定了专门的适用除外条款，国有企业垄断并不在其中，但依据该法第7条的内容，垄断国企应属《反垄断法》除外适用的范围。其次，除“不得滥用控制地位损害消费者权益”之外，《反垄断法》第7条对垄断国企滥用控制地位的其他行为没有一一列举，而采用了笼统的表述，尽管可以通过补充《反垄断法》来不断完善，但问题是，假如将垄断国企利润分配、员工薪酬、价格控制以及诸如此类的监管制度一概写入《反垄断法》，势必会破坏《反垄断法》的内在逻辑。这恰好佐证了笔者的观点：即便对垄断国企滥用垄断地位的监管，《反垄断法》也很难独立承担。

行文至此，重新构建包括反垄断法在内的国企垄断监管法律框架应是法学界面临的重要课题。按照前文的思路，笔者认为，当下中国垄断国企监管的制度框架至少应包括以下内容。首先，也是最重要的，是通过改革建立垄断国企设立的审查制度，解决国企垄断的合理性问题。大体而言，可以根据国家对垄断国企的定位，在必须设立垄断国企时，由行使国有资产出资人职责的机构提交相关报告，由同级人大设立专门委员会、通过听证会的形式进行合理性审查，通过后方可设立垄断国企。其次，建立和完善对垄断国企使用社会资源的监管制度。目前其主要包括：通过建立健全国有资本预算制度对垄断国企实行严格的预算控制；尽快改革资源税制度解决垄断国企无偿使用资源的问题；比照全社会职工工资以及福利待遇水平，对垄断国企实施严格的工资总额和福利待遇控制等。最后，加强对垄断国企产品价格、产品与服务质量的监管。例如，可以考虑根据垄断国企设立的具体目的，取消或者限制垄断国企的自由定价权；对垄断国企滥用控制地位侵害消费者利益的行为，应适用《反垄断法》的相关规定进行处罚，为此，应当通过多种形式建立消费者诉讼支持制度，使消费者可以在实际上对垄断国企的违法侵权行为提起民事诉讼。

四、结 论

垄断产生于国家（政府）的行为而不是市场竞争，因此垄断国企作为国家（政府）干预市场工具的同时，在运作过程中可能造成对社会公共利益的损害，由此产生的利益冲突具有特殊性，这导致反垄断法监管框架与垄断国企监管的不完全兼容，并对监管法律的构成框架产生重要影响。因此，突破反垄断法监管框架的局限，重新思考和构建包括《反垄断法》在内的垄断国企监管法律制度框架是目前研究面临的问题。

注：

1从《反垄断法》制定开始至今，许多论文都程度不同地论及这一观点。

2[美]曼昆：《经济学基础》（第5版），梁晓民、梁砾译，北京大学出版社2010年版，第247页。

3信息来源于国务院国资委网站，2011年6月8日访问。

4截止2010年，央企实现利总额为人民币11315亿元，按规定应上交红利630亿元。信息来源于2011年3月9日新华社记者对国务院国资委新闻发言人彭华岗的专访。文章来源为国务院国资委网站，2011年6月8日访问。

5以上资料转引自北京天则经济研究所课题组研究报告：《国有企业的性质、表现与改革》，第41-42页。

6指2009年、2011年在互联网上曝光并引起热议的中石化“天价灯”、“天价酒”事件。

7自1994年税制改革起至2007年的近14年间，由于严重亏损，国企没有向国家上交利润。

8在经济学界的研究中，资源租金问题主要包括矿产资源租金和土地资源租金。北京天则经济研究所课题组研究报告《国有企业的性质、表现与改革》认为，矿产资源租金问题已经引起了学界和政府的重视，从2004年开始，我国对资源税进行了几次上调。但目前的制度仍然是租税混淆，而且租金被低估。例如石油资源税目前为30元/吨，但原油价格为2000-4000元左右/吨，因此，资源税在原油价格中所占比例仅为1.5％-0.75％，大大低于国外10％-20％的费率水平。因此，国企对其占用的自然资源缴纳的费用微乎其微，几近于无偿使用。至于土地，目前国家对国企使用土地租金的收取没有相应的规定。

9例如，根据刘小玄和周晓艳的研究，2000年至2007年，包括大约33万左右的企业观察值显示，从实际利息率来看国企实际上只需要支付1.6％的融资费率，而民企则需要支付5.4％。详见刘小玄、周晓艳2010年的工作论文《金融资源与实体经济之间配置关系的检验——兼论实体经济失衡的原因》。

10在当下的中国，这方面最典型的事例当属2009年山省煤矿的整合，整个整合行为以山西省政府发布的《山西省煤炭产业调整和振兴规划》为依据，该规划按照科学发展观和山西省提出的转型发展、安全发展、和谐发展要求，以结构调整为主线，明确了八个方面的发展目标：煤炭产能保持合理水平、关闭小矿和兼并重组取得重大进展、产业集中度大幅度提高、产业技术水平明显提高、生态环境保护取得成效、资源综合利用水平进一步提高、自主创新能力进一步增强、煤矿安全保障能力明显提高。

11需要说明，“豁免”和“除外适用”两个词的使用在学界尚有争议，在具体使用中也不统一。笔者认为两者确有不同，这里使用的“除外适用”特指反垄断法中对原则上不适用该法的垄断行为进行列举式规定的制度。

12对反垄断法除外适用的理解大致有两种情况。一种情况是认为垄断国企属反垄断法除外适用的范围。详见李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2007年版；潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版；杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版。另一种情况是没有明确指出垄断国企是否属反垄断法除外适用的范围，但明确阐述了自然垄断的除外适用及其与国企垄断的关系。详见刘继峰：《竞争法》，对外经济贸易大学出版社2007年版；李曙光主编：《经济法学》，中国政法大学出版社2007年版。

13例如，日本《禁止垄断法》第六章第21条明确规定，该法不适用于铁路、电力煤气等行业，与此同时，这些企业的成立以及运行以《电力事业法》、《地方铁路法》、《电信法》、《水道法》为依据，而上述法律制度的改革发生在20世纪80年代的国有企业私有化的过程中。详见刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学出版社2007年版，第222-228页。