我国刑事证据制度之新发展——基于修改后《刑事诉讼法》之分析

王 彬

(河南警察学院 侦查系，河南 郑州 450046)

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法进行了第二次修改。这次修改涉及到刑事证据、刑事侦查、强制措施和审判程序等多个方面，特别是在刑事证据方面，从证据概念、种类到证据规则、程序等都有较大的修改与完善。这次修改对完善我国的刑事证据制度，规范侦查、审判程序中的证据运用都将产生重要的影响，因此，笔者认为，有必要对修改后的刑事诉讼法有关刑事证据制度的内容进行梳理与分析，以服务于我国的刑事侦查与刑事审判实践。

一、证据概念、种类的发展与完善

(一)证据的概念

在证据概念上，修改后的刑事诉讼法采取了“材料说”。①在我国，证据概念的界定主要存在以下诸种学说:一是“事实说”，就是把证据界定为一种用作证明的事实;二是“根据说”，就是把证据界定为证明案件事实的根据;三是“材料说”，就是把证据界定为证明案件事实的材料;四是“统一说”，就是要强调证据内容与证据形式的统一。多年来，“事实说”一直在我国的证据法学界占主导地位，并体现在1979年、1996年《刑事诉讼法》之中，2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条对证据概念的界定采用“材料说”。该法第四十八条规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这与现行刑事诉讼法第四十二条采取的“事实说”完全不同。现行刑事诉讼法第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这种证据概念界定上由“事实说”向“材料说”的转变，既反映出人们证据理念的巨大变化，又克服了现行刑事诉讼法在证据立法上的矛盾，如现行刑事诉讼法第四十二条采取“事实说”，该条第一款在证据概念的表述上就与该条的其他款表述相矛盾，既然收集到的证据已经是“事实”了，就没有必要再进行查证属实，再规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，显然与现行刑事诉讼法第四十二条对证据概念的表述相矛盾。而修改后的刑事诉讼法第四十二条采取“材料说”，既克服了现行刑事诉讼法第四十二条在证据概念表述上的矛盾，又为证据在不同阶段的审查判断与采信等立法预留了空间。

(二)证据的种类

在证据种类方面，现行刑事诉讼法第四十二条规定了七大类9种证据形式，且将物证、书证并列归为一类。但随着科学技术的不断发展，计算机、网络技术在侦查与审判实践中的广泛应用，各种电子信息痕迹、数据信息在揭露、证实和惩罚犯罪中发挥着越来越重要的作用。适应科学技术不断发展的需要，修改后的刑事诉讼法第四十八条将证据种类扩展为八大类12种，在将物证、书证单独分列为一类证据的同时，增加了辩认笔录、侦查实验等笔录，增加了电子数据证据，并将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。修改后的刑事诉讼法第四十八条对证据种类的修改与完善，其目的主要有三:一是适用科学技术在刑事侦查与审判实践中广泛应用的需要。二是适应确立非法证据排除规则的需要，随着非法证据排除规则在刑事侦查与审判实践中的运用与落实，物证、书证等实物类证据的作用也将不断凸显，其证明力不会因为侦查人员的某些取证程序违法而受到影响，因而在今后的刑事侦查与审判实践中，物证、书证之地位与作用将会不断加强。三是为鉴定人员出庭作证的立法规定预留空间。

二、刑事证据规则体系框架基本形成

现代的司法证明活动，“无论是取证、举证、质证，还是认证，无不是在既定规则的框架下进行。英美法系国家的证明规则迄今为止已经蔚为大观;大陆法系国家自20世纪中期以来也确立了不少证明规则;我国则仍处在初创证明规则的阶段，未来构建证据规则任重道远。”［1］343修改后的刑事诉讼法总结了我国刑事司法经验，适应刑事侦查与审判的客观需要，较为系统地构建了我国的刑事证据规则体系。在笔者看来，修改后的刑事诉讼法规定的证据规则主要有两大类:一是通过条文明确规定的证据规则;二是审查判断证据的程序中所体现出来的证据规则。

(一)修改后的刑事诉讼法明文规定的证据规则

纵观修改后的刑事诉讼法，明文规定的刑事证据规则主要有以下几项:

1.非法证据排除规则

修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定，不仅明文规定了非法证据排除规则本身，而且还对何为“非法”、非法证据排除的范围和排除程序作出了较为全面、详细的规定。

2.程序法定与不得强迫自证其罪规则

修改后的刑事诉讼法规定，公、检、法三机关人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

3.证人强制出庭作证规则与不完全的拒证特权规则

修改后的刑事诉讼法规定的证人出庭作证规则涵盖了普通证人、鉴定人员和案件的侦查人员。修改后的刑事诉讼法第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。”“应当”出庭作证即“必须”出庭作证，否则将会被强制出庭作证，并承担训诫后果，情节严重的，经院长批准，还可能被处以10日以下的拘留。

证人的拒证特权，实际上是法律赋予一定范围内的证人享有的拒绝作证的权利。修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定了不完全的证人拒证特权，即经人民法院通知，即使没有正当理由，被告人的配偶、父母、子女也可以不出庭作证，更不能强制出庭作证。相比国外其他国家的立法规定，我国修改后的刑事诉讼法在证人拒证特权的诉讼阶段、范围上还比较狭窄，不包括在职业上、业务上有特定要求的证人，证人拒证也仅限于法庭审判阶段。

4.补强证据规则

补强证据规则，主要是指运用被告人供述认定案情时，必须有其他证据予以补强，才能作为认定案件事实的根据。对此，修改后的刑事诉讼法第五十三条规定:“……只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件:1)定罪量刑的事实都有证据证明;2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

(二)审查判断证据程序中所体现出来的证据规则

1.关联性规则

关联性，是指要证事实具有得推测其存在或不存在之可能的关系。“刑事裁判，基于不告不理之原则，系就检察官 (自诉人)以诉主张之特定事实，推理其是否存在。此项可以推理之事实既经特定，则可供推测资料之事实范围，也随而特定。如其资料，不足以供推测应推理特定事实之用者，即无关联性。”［2］902对于关联性规则，修改后的刑事诉讼法没有明文规定，但修改后的刑事诉讼法第四十八条中规定:“证据必须查证属实，才能作为定案的根据”。这就意味着，“可以用于证明案件事实的材料，必须要进行关联性查证，看其是否与要证的案件事实有无内在的关联性，有则可以进入法庭作为认定案件的证据，否则将不能作为证据对案件事实起到证明作用。

2.意见证据规则

“证人基于直接呈现于其感观上的事实，推论系争事实存在与否，法律上称为意见，证人基于上述推论所作的陈述，称为意见证据。”［3］259对于意见证据，域外各国立法大都要求证人出庭作证说明，否则意见证据将不会被法庭采信。在英美法系国家，将证人分为普通证人和专家证人，在大陆法系国家，在法庭上作证的人分为证人和鉴定人。我国刑事诉讼立法具有大陆法系之传统，证人与鉴定人在诉讼过程中有明显区别。对于证人证言，鉴定结论等意见证据，在现行刑事诉讼法框架下，证人、鉴定人很少出庭作证加以说明。修改后的刑事诉讼法也没有明文规定意见证据规则。但却明确规定了证人、鉴定人员在一定条件下必须强制出庭作证，对自己的意见证据的关联性、真实性加以说明，否则，意见证据将不被法庭作为定案的根据，如修改后的刑事诉讼法第一百九十二条第二款规定:”公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。同时，同法第一百九十条也规定:“……，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”实际上，这些规定都包涵了一定程度的意见证据规则。

3.原始证据优先规则

原始证据优先规则，是指证据中原物、原件的证据效力优先，即原物、原件与复制品有矛盾时，前者证明力高于后者;同时收集、调取证据首先应当是原物、原件，只有在存在困难时，才可以收集、调取复制品。对于该证据规则，修改后的刑事诉讼法也没有明确规定，但修改后的刑事诉讼法第一百三十九条规定:“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者毁损。”同法第一百九十条也规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，……”。从上述这些规定不难看出，它们体现出了明显的原始证据优先规则。

4.直接言词证据规则

直接言词证据规则包含两层意思，即直接审理和言词审理。德国学者认为，直接审理的含义包括:1)在场规则。是指法院开庭审理案件时，要求被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭参加审判。2)直接采证规则。是指从事法庭审判的法官必须亲自进行法庭调查和采纳证据，作为定案的证据，必须经过法官以直接采证方式获得。3)采纳原始证据规则。是要求法官认定事实、进行裁判，必须直接以原始证据为根据，传来证据没有法律规定不得采纳。［4］52言词审理又称言词辩论，是指法庭审理案件的活动，需要以言词的方式进行。言词审理规则的含义包括:1)法庭审理中参加审判各方的审理、攻击、防御等各种诉讼行为应以言词陈述方式进行，审判过程中凡是没有以言词或口头方式进行的诉讼行为，都视为没有发生或不存在，从而不具有程序上的效力。2)法庭审理过程中提出的任何证据材料都应以言词陈述方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式进行，如以口头方式询问被害人、证人、鉴定人等，以口头方式对实物证据发表意见，任何证据的提出和调查没有经过法庭上以言词方式进行的均不得作为法院裁判的根据。对于直接言词证据规则，修改后的刑事诉讼法第五十九条规定:“证人证言必须在法庭经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。第一百九十三条规定:“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩护论。审判长在宣布辩论结束后，被告人有最后陈述的权利”。修改后的刑事诉讼法第一百八十七条、第一百八十八条还规定了普通证人、鉴定人、案件侦查人员在必要时应当强制出庭作证，这就使得修改后的刑事诉讼法不但直接地体现了直接言词证据规则，而且还保障了其能够在审查判断证据的过程中得以贯彻落实。

三、非法证据排除规则及其排除程序的确立

在我国《诉讼法大辞典》中，“非法证据”被解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，其外延不仅包括司法人员违反法定程序、以非法手段获得的证据，而且包括证据的内容、证据的表现形式、收集证据的主体等因素不合法的证据。但是，从世界通行的用法来看，非法证据实际上是“非法取得的证据”的简称，［5］284是指警察或者其他侦查人员用不合法的方式 (通常是违反被告人合法权利的方式)所取得的证据。修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定体现了世界通说，对排除程序的规定则具有中国特色。

(一)修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定

对于非法证据排除规则，修改后的刑事诉讼法用了较大篇幅进行规定。在第五章“证据”中，第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条都是关于非法证据排除规则的条文。修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定主要包括以下内容:

1.界定了非法言词证据

非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据，修改后的刑事诉讼法界定了非法言词证据。修改后的刑事诉讼法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”。非法言词证据之界定，其核心问题在于如何界定“非法”的程度，“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法之分，只有弄清了这些问题，才能更好地界定非法言词证据。修改后的刑事诉讼法紧紧抓住了是否侵犯了被讯 (询)问人的宪法权利这一根本主线，没有把一般的程序性违法所获得的言词证据作为非法言词证据加以排除，只是排除通过刑讯逼供、暴力、威胁等严重侵犯被讯 (询)人宪法权利的方法获得的言词证据。对于物证、书证是否为非法，是否需要排除，则要看其“是否严重影响司法公正，是否补正或者作出合理解释”。

此外，“非法方法”的内涵和表述问题，也是界定非法言词证据的一个核心问题。修改后的刑事诉讼法将“非法方法”界定为刑讯逼供、暴力、威胁等。“其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对‘非法方法’所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于‘非法方法’的界定，一般包括:1)暴力取证;2)以精神折磨的方法取证;3)用不人道的方法所获取的证据;4)使用药品取证等等。相比之下，这样规定会更加完备。”［6］

2.规定了排除非法证据的诉讼阶段

对于排除非法证据的诉讼阶段，修改后的刑事诉讼法第五十四条第二款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。从该款规定不难看出，修改后的刑事诉讼法排除非法证据的诉讼阶段涵盖了整个诉讼过程，即不论是在侦查阶段，还是在提起公诉或者法庭审判阶段，只要发现有应当排除的非法证据，都应当依法予以排除，且这种排除是一种“义务”，是必须的。

3.规定了排除非法证据的范围

对于非法言词证据，即犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，修改后的刑事诉讼法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对于非法实物证据，则采取相对排除的方式，即附条件的排除方式，对此，修改后的刑事诉讼法第五十四条也规定:“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。之所以如此规定，是因为非法实物证据与非法言词证据不同，它不会因为取证主体、方法和程序的违法而影响其证明力;再者，修改后的刑事诉讼法对技术侦查方法 (含隐匿身份侦查)的规定，其目的就是要改变过去“由供到证”的取证模式，真正实现由“由供到证”到“由证到供”的取证模式的转变。因此，我国没有像英美法系国家，特别是美国那样，对所有的非法证据都绝对加以排除，对非法实物证据采取了相对排除。

(二)修改后的刑事诉讼法对非法证据排除程序的规定

对于非法证据排除规则的程序，修改后的刑事诉讼法也在第五章“证据”之第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条也进行了规定，具体内容包括以下方面:

1.非法证据排除动议的提起主体

非法证据能否排除，排除动议是关键，只有有关人员提出某项证据为非法，要求排除的动议，相关机关或部门才能对该证据展开调查，并加以排除。对此，修改后的刑事诉讼法作出了以下规定:一是案外人提出非法证据排除动议。修改后的刑事诉讼法第五十五条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据的情形的，应当提出纠正意见;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。二是当事人、诉讼参与人提出非法证据排除动议。修改后的刑事诉讼法第五十五条第二款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”三是审判人员主动调查。修改后的刑事诉讼法第五十六条第一款规定:“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”

2.证据收集合法性的证明主体

当某一证据被提出非法证据排除之动议后，如果证据收集人员不能证明证据收集的合法性时，法庭就会排除该证据。对此，修改后的刑事诉讼法对证据收集合法性的证明主体作了以下规定:一是先由检察机关对证据收集的合法性加以证明。修改后的刑事诉讼法第五十七条第一款规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。二是由侦查人员或者其他相关人员对证据收集的合法性加以证明。同法第五十七条第二款规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。上述规定昭示，当非法证据排除动议提出后，首先是由人民检察院对证据收集是否合法加以证据，如果人民检察院提不出证据或者提出的证据不足证明证据收集合法性的，再由侦查人员或其他人员出庭对证据收集的合法性加以证明。

3.非法证据的排除主体

从修改后的刑事诉讼法的规定来看，非法证据的排除主体有三类，即公安机关、检察机关和人民法院，而人民法院是非法证据排除的中心主体或者叫主要主体，公安机关、检察机关的排除只是一种控方的自我排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条第二款规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。同法第五十八条规定:“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形的，对有关证据应当予以排除”。

此外，修改后的刑事诉讼法还对行政执法收集到的证据之运用，技术侦查 (含隐匿身份侦查)所获证据之运用，证人出庭之人身保障及经济保障等方面作出了新的规定。如修改后的刑事诉讼法第五十二条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。同法第一百五十二条规定，采取技术侦查措施收集的材料在诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审查人员在庭外对证据进行调查核实。

四、结语

刑事证据制度的构建与完善，是刑事诉讼法第二交修改的重点与亮点。这对保障犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人，以及其他公民的合法权益，保障司法公正将发挥着十分重要的作用，在我国刑事证据制度史上具有里程碑意义。但是，也应当看到，这次刑事诉讼法修改是不同的利益主体博弈与妥协的结果，刑事证据制度修改的有些地方并不尽如人意，甚至还存在着不小的问题。如修改后的刑事诉讼法虽然对非法证据排除规则进行了较为全面的规定，但仍缺乏一些必要的配套规定;虽然规定了证人出庭作证的人身保障措施与经济补偿措施，但仍显得十分空洞，落实起来将会十分困难。再者，由于技术侦查措施的采取在我国是“自导自演”，缺乏中立的第三方的监督制约，且通过技术侦查措施获取的证据可以直接作为定案根据，这将势必导致技术侦查措施在侦查过程中的滥用。

［1］何家弘.证据法学 ［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］沈德咏，等.刑事证据制度与理论——刑事诉讼证据［M］.北京:人民法院出版社，2006.

［3］刁荣华.比较刑事证据法各论［M］.台北:汉林出版社，1984.

［4］倪业群.刑事证据与证明研究［M］.南宁:广西师范大学出版社，2006.

［5］李心鉴.刑事诉讼构造论 ［M］.北京:中国政法大学出版社，1992.

［6］樊崇义.我国刑事证据的新发展 ［J］.法学，2011，(7):54.