探望权法律制度完善探讨

李 兰

(浙江财经学院 法学院，浙江 杭州 310018)

一、探望权基本理论

探望权起源于英美法系，在国外通称为“探视权”。我国2001年婚姻法吸收了英美法传统的国家和地区在解决离婚后父母与子女权利义务实现上的成功法律经验，设立了探望权制度。这对于保障离婚父母与未成年子女相互关系的持续发展，具有其积极意义，是我国婚姻法发展进程中的一大进步。

(一)探望权制度的内涵

探望权，又可称为见面交往权，广义上泛指一方探望另外一方的权利。婚姻法中规定的探望权具有其特殊规定的含义，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的对于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。从法理上看，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。因此，探望权可以说既是一种身份权，也是一种法定权利，除法定理由外不加干涉和限制。

探望权是权利与义务的统一。离婚后，不享有直接抚养权或者监护权的父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，所以父母对未成年子女的探望，既是一种权利又是一种法定义务。

(二)探望权的特点

1．探望权是一项法定权利

我国现行婚姻法第三十八条第一款规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权不仅是亲属法上的一项法定权利，更是一项基本人权，不会因为父母的离婚，而导致父母子女之间基于血统关系而形成的情感发生变化。

2．探望权属于非财产性权利，无关经济利益

实现探望权实质上是满足探望人在精神上和情感上两个方面上的欲望，使探望人与被探望人之间的情感联系不被物质化。

3．探望权在父母双方的婚姻关系或非法同居关系因某种事实而消灭后产生

因为在父母亲离婚以后，有一方不能再与孩子共同生活，则有必要赋予另一方探望的权利。

4．探望权的行使必须能够促进子女的身心健康发展

非直接抚养子女的父或母在生活中不得以损害另一方在未成年子女心目中的形象为目的，对子女进行直接或间接的引人误导教育，使其未成年子女因此产生错误认知。人民法院可以在探望权行使有损于孩子身心健康的时候，依照法律规定和权限中止探望人探望权的行使。

(三)探望权的主体

根据婚姻法第三十八条的规定，探望权的主体限定为不直接抚养子女的父或母。根据规定，可以理解为探望权主体包括了未成年子女的生父或生母、养父或养母、继父或继母三种。我国婚姻法在2001年修订中，并没有采纳“有条件地允许祖父母、外祖父母、兄、姐等也可以行使探望权”的理论观点。探望权的前提既不是负担费用，也不是与子女共同生活的父母一方没有再婚，因此其均仍享有探望的权利。但是值得注意的是，这个规定中提到只限于离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，这是对探望主体的极大限制。

(四)探望权的设置意义

在社会高速发展和改革开放取得巨大成就的今天，人们的幸福指数却日益下降，离婚率近几年在我国一直处于上升趋势，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多，这对于社会的稳定具有消极影响。探望权制度的设立在法律和社会上的意义非凡。一方面它保证了不与子女生活的一方对子女的自然情感需要，另一方面又有助于子女生理，人格，情感的健康成长，同时也为法院处理该类纠纷提供了法律依据。探望权的设置标志着探望权以法律的方式固定下来，有利于缓解矛盾增进和谐关系，也有益于保护亲权，是当代婚姻立法发展趋势的必然要求。

二、有关国家和地区探望权法律规定及借鉴

探望权，起源于英美法系，在国外通称为“探视权”，在传统地将监护权判给一方配偶的方法中，探视权是监护判决的必然结果。考察其他国家或地区有关探望权制度的立法和司法经验，对我国探望权制度具有借鉴作用。

(一)《德国民法典》有关探望权法律规定及借鉴

1896年《德国民法典》中有关“交往权”的规定:子女有权与父母的任何一方交往;而父母当中的任何一方有权利又有义务与其子女进行交往。对于父母而言，该“交往权”是一种权利义务相统一的双向权利。父母不应当作任何不利于子女对另一方父母的关系或使教育产生阻碍的行为。这项规定在子女处于他人照顾的情形下同样可以适用。《德国民法典》赋予家事法庭判决、监督、限制或中止交往权的权利，并赋予第三人监督交往权执行的权力。家事法庭尤其可以命令，只有当乐意协助的第三人在场时，才能交往。［1］451－452另外 《德国民法典》 第 1685 条 (1)项规定:“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但以交往有利于子女的最佳利益为限”。我国在修正婚姻法时却把祖母、外祖父母排除在探望权主体之外，有违于我国良好的传统伦理与善良风俗，且国外探望权主体范围又有扩大化的趋势，因此我国探望权主体的范围有扩大的必要。

(二)美国部分洲的法律有关探望权法律规定及借鉴

根据联邦法律及各州法律的规定，实现子女的最大利益是其考量的首要标准。法院在进行探视权案件审判时，将未成年子女放在探视权主体的首要位置，以实现子女最大最佳利益。《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视做如下规定:“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”［2］298而伊利诺斯州法律在规定允许没有监护权的父或母一方享有探望子女的权利外，同时还规定了不允许任何一方滥用探视权，包括阻碍另一方探视，或有探视权一方的所作所为危害了子女或其监护人等。

此外，美国部分洲的法律规定:当有监护权的一方拒绝有探视权的一方探视时，对于情节轻微的，法院可以增加判决内容或附加一些执行条件，以确保将来更好地执行探视权判决;对于拒不执行判决并且具有藐视法庭情形的，可以判处罚金或监禁，也可以在规定时间内举行变更监护权的听证，以取消监护人所享有的监护权。

我国婚姻法第四十八条规定关于拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。对于探望权的行使和强制执行的规定，美国有关的法律更为严格和详细。我国立法应该更加注重司法实践中出现的问题，弥补执行漏洞，保证探望权的有序、合法执行。

(三)台湾地区有关探望权法律规定及借鉴

我国台湾地区将探望权称作为全面交往权，其民法典1055条第5项规定:“法院得依请求或依职权，为未行使或负担 (未成年子女监护)权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间，但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”

台湾地区执行法的执行措施方面与大陆地区相比更为严谨和厉害。它规定如果有会面权的一方被有照顾权的另一方拒绝行使会面权，法官应当对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而不履行者，得再处以怠金。并且，裁决在做出时就发生法律效力，可以将子女交给执行人直接强制执行。该规定赋予了探望权法律制度更多法律上实施的约束力和强制执行力，健全了探望权的救济措施，使探望权的实施更有保障，并体现了保护当事人尤其是保护未成年子女的利益的重要宗旨。这对于强化大陆地区有关探望权立法有很大的积极影响。

三、我国探望权的现状及存在的问题

随着当今社会的进步发展和改革开放的深入进行，我国离婚案件以及由此产生的子女探望权纠纷不断增加，因此迫切地需要有关这方面的规定来解决这一系列社会问题和矛盾。

(一)我国探望权的主要现行规定

1．探望权的执行

婚姻法 (2001)第四十八条规定:“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或者裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”探望权纠纷在婚姻家庭案件属于一种特殊的类型，它关系到人身问题，如果不能执行得当，子女的身心健康将会严重受到伤害。

因此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一)》第三十二条规定:“婚姻法第四十八条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”除此之外，如果子女已满10岁，并且对于是否进行探望已具备了独立的思考能力和认知能力，人民法院应当征求并尊重子女的意见和想法，如果子女不同意的，不应当强制执行探望权。

从以上规定可以看出，当权利人的探望权行使受到有关个人和单位的干扰和妨碍时，权利人可以依法向人民法院提出执行申请，由人民法院通过采取适当的执行措施来实现当事人的探望权。但是人身不能作为探望权强制执行的对象，子女的人身、探视行为不能被强制执行，这是保护未成年人合法权益在法律上的特别规定。探望权最初的设立宗旨是保护未成年子女的最佳利益，从保护子女的最佳利益出发，探望权在行使中理应体现未成年子女的思想意志。［3］

2．探望权的中止与恢复

探望权的中止，是指由法院在探望人符合探望权中止的法定理由时，判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的一项法律制度。探望权是一项法定的权利，不得任意阻碍、限制甚至剥夺。但是，当探望权的行使有损于子女的身心健康，甚至是严重危害了子女的利益时，就应当限制其探望权的实施。结合司法实践，一般而言，不直接抚养子女的一方出现下列情况之一的应视为已危及子女身心健康，应当中止其探望权:1)不直接抚养子女一方是无民事行为能力人或者限制行为能力人;2)患有严重的精神性疾病，医学上认为不宜接触人群的;3)探望者患有传染性疾病，影响子女身体健康的;4)有赌博、酗酒、吸毒等恶习或其他恶劣行为，影响子女身心健康的;5)行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为，严重损害未成年子女利益的;6)其他应当中止探望权的事由:根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一)》第二十五条规定:“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法做出裁定。中止探望权的情形消失后，应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”

在人民法院收到当事人的申请后，应当认真审查了解当事人目前的情况，在确定当事人没有存在不利于子女身心健康的情形后，可以依法恢复当事人的探望权。恢复探望请求权行使的条件有三个:第一，中止探望权的情形已经不存在;第二，探望权人申请;第三，由人民法院恢复。人民法院对于探望权的中止与恢复都应当以判决的形式进行确认。具体处理时，对于要求中止行使探望权的，以裁定形式作出;对于恢复探望权行使的，以通知形式作出。［4］

(二)探望权制度中存在的问题

1．主体限定狭窄

确定探望权的主体，应综合考虑探望权的设立宗旨、可操作性、社会伦理道德观念等因素。依据婚姻法 (2001)中第三十八条的规定，只将离婚后不直接抚养子女的父或母作为探望权的主体。依照此项规定，行使探望权的主体必须符合以下两个条件:1)夫妻双方现已离婚，但曾存在合法的婚姻关系。2)子女的父或母不直接进行抚养的一方。而没有将祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他关系密切人员纳入享有探望权主体，这显然是对探望权主体的最大限制，显得探望权主体范围过于狭窄。

2．适用范围单一

在目前实施的婚姻法中，只简单地规定了对离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，但是对于在父母亲分居期间、婚姻关系宣告无效、被撤销或解除同居关系以后不直接抚养子女的父或母是否仍然享有探望权却没有作出有关规定。在司法实践当中，经常会出现一些已分居但尚未离婚的父母一方为了控制子女而使探望权无法得到实现。

3．义务规定不完善

根据婚姻法 (2001)第三十八条中的规定，探望权是指夫妻在离婚之后，不直接抚养子女的父或母有探望权，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望权。［5］但许多学者认为，探望权并不能仅视为是一种权利，也应是特定当事人的一项义务。从探望权的宗旨方面来看，法律并不是为了实现父或母的利益才设立探望权，而是首要考虑子女的利益。在父母利益与子女利益之间，子女利益是第一位的，父母的权利、意愿、需求是第二位的。但是如果不抚养子女的一方在没有正当理由下不探望子女，那么子女的利益得不到实现和保护。

另外，目前探望权纠纷案件在执行过程中，往往需要负有协助探望权义务的一方进行协助才能完成探望权的实施。而现实中往往由于种种原因，正是负有协助探望权的一方拒不自动履行判决确定的义务，以致造成权利人向法院强制执行。

4．救济措施不健全

目前我国现行婚姻法对于探望权除了已经规定“对拒不执行探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行”外，便再没有其他救济措施。而法院的强制执行只有当事人请求一次才能执行一次，且不能依职权而启动。美国《统一结婚离婚法》在探望权的救济措施方面规定得最为全面，具体分为藐视法庭诉讼、强制执行探望权诉讼以及变更监护诉讼。［6］由此可见，在这方面我们应加强借鉴和吸收国外一些有益的方法，积极探索对探望权的救济措施。

四、完善我国探望权法律制度的对策

结合我国国情及借鉴国外立法经验，针对我国现行立法上的缺陷，特别是司法实践中出现逐年增多的探望权纠纷，应该在完善立法，加大普法力度的同时，探索一些在司法实践中解决问题的新途径。

(一)扩大主体范围

从各国目前立法来看，探望权的主体不仅仅包括了不直接抚养子女的父或母，还理应涉及于未成年子女和其他事实上对子女进行抚养的第三人。有学者提出，探望权理论上的主体应包括与未成年子女共同生活的父或母 (包括生父母、养父母、继父母)、祖父母及外祖父母、享有监护权的第三人。［7］我国民法通则第十六条第二款第一项明确规定:“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母担任监护人”。由此可以看出，祖父母、外祖父母是仅次于父母的监护人选。

其次立法应当赋予子女探望权，子女不仅有选择探望或不探望的权利，更有选择探望的地点、时间、行使探望的形式的权利。探望权是一种相对权，其本意主要是为使未成年子女身心健康发展，子女要求探望不直接抚养他们的父或母是子女的基本权利，也是父母的基本义务。

此外，应当赋予子女的其他近亲属或事实上抚养的第三人探望权。我国实行独生子女政策多年，儿童身边朋友较少，陪伴较多的都是成年亲属。虽然父母亲的探望对子女的健康成长有很大影响，但是也不能忽视兄弟姐妹、祖父母、外祖父母进行探望所起的作用。

(二)完善适用范围

进一步完善探望权制度的适用范围，弥补适用范围单一的缺陷。在规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权的同时，对父、母分居期间的探望权、以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后的探望权行使也应有所规定，以此保障各方利益。

(三)第三人协助探望

设立有关第三人协助执行探望权的制度。当发生父母双方矛盾激化，很难相互调解配合的情形，可以考虑由未成年子女所就读的校方协助执行探望。在我国法院执行这类案件时，妇联和青少年权益保护部门可以作为其协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行探望权，不易给孩子稚嫩的心灵带来负面影响。

(四)精神损害赔偿制度

为了保证探望权的真正实现，建立健全探望权的救济措施，有必要将精神损害赔偿制度引入探望权的法律制度中。我国婚姻法对探望权的确认，就是对受到侵害的受害人给予保护和救济。精神损害赔偿的意义在于，直接抚养权人的违法行为以及抚养人履行协助衣服得到了法律上的约束。另外在实践中，有关精神赔偿的赔偿金额与构成要件要严格掌握，必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释。

(五)修改民事诉讼程序

有学者根据借鉴国外立法，提出了应当将探望权纠纷案件适用于特别程序，列为非讼案件，并允许以调解的方式结案，法院一审裁决一经作出即发生法律效力，不允许提起上诉。如此，可以及时解决探望权引起纠纷，又可以保护非直接抚养方行使探望权的实现，对子女的健康成长具有积极作用。

［1］陈卫佐，译．德国民法典［M］．北京:法律出版社，2004．

［2］夏吟兰．美国现代婚姻家庭制度 ［M］．北京:中国政法大学出版社．1999．

［3］吴节祥，陆云虎．对探望权的反思［J］．人民司法，2002，(8)．

［4］刘银春．关于适用婚姻法若干问题的解释 (一)的理解与适用［J］．人民司法，2002，(3)．

［5］杨立新．论探望权及其强制执行 ［N］．杨立新民商法律网 (http://www．yanglx．com/dispnews．asp?id=103)．

［6］杨晋林．试论探望权 ［J］．学术探索，2003，(2)．

［7］韩红俊．探望权引发的法律思考 ［J］．三秦审判，2001，(6)．