徘徊于矫正正义与分配正义之间——刑事被告人补偿制度之提倡

程 捷

(中国青年政治学院 法律系，北京 100089)

刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，经常伴随着对生命、自由、财产的严厉性与痛苦性的法律效果，因此受追诉人的基本权利最容易受到侵害。保障刑事人权仅靠刑事诉讼程序的设计是不充分的，毕竟无论如何防范与节制国家权力，都不足以避免误伤、误捕、误判甚至误杀等不当侵害人权的事实，必须还要建立一套事后补偿机制，以回复刑事司法对无辜被告人所造成的不利。1995年我国制定了《国家赔偿法》，对国家赔偿的范围、标准、方式、程序等做了都做了相对详尽的规范，但是这部法律尽管有经过15年的司法实践的经验，却被戏谑为“国家不赔法”，其中尤其体现在刑事司法赔偿之中。［1］2010年4月29日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》，在国家赔偿归责原则方面不再坚持违法责任原则，但要求国家机关有过错为赔偿前提的情形仍属大多数。并未像多数现代法治国家那样，建立一套完整的以公法危险责任为基础的国家刑事补偿体制。

一、《国家赔偿法》第十七条第 (二)、(三)项引发的疑问

刑事追诉固然以某种程度的犯罪嫌疑为启动前提，但犯罪嫌疑人是否是真正的犯罪人需等待程序终结时才能确定。但在刑事司法领域，对于国家机关合法职务行为所造成的相对人损害，是否应予以填补与回复呢?在国外立法例中往往借助于国家补偿责任解决，所谓国家补偿责任是国家在管理社会公共事务的过程中，由于合法职务行为及其附随效果导致公民合法权益受到特别损失时，基于平等负担的原则对此特别损失予以适当填补的法律制度。目前我国在行政程序中不乏国家补偿的规定，尤其注重在财产征收征用方面的补偿。［2］多数学者并不承认我国存在刑事补偿责任。事实真是如此吗?从2010年修改后的《国家赔偿法》第十七条以及第十八条之规定来看，如果刑事司法机关在行使职权时，有违法拘留的;超期羁押的;错误逮捕的;刑讯逼供或殴打、虐待或者唆使、放纵他人以殴打、虐待;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡等违法情形，侵犯公民人身权与财产权情形的，被害人可以要求国家赔偿。比较有疑问的是，第十七条第(二)项“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”以及第 (三)项“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”似乎采取了无过错责任原则或者结果责任原则。这与《国家赔偿法》第二条所确立的违法责任原则显得有些格格不入。再从《国家赔偿法》第三十三条“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”第三十四条第 (三)项“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”来看，赔偿是定额赔偿而非完全赔偿，这反而比较亲近“补偿”的法理。可见立法意图究竟是希望批判刑事司法程序是否正当进而赔偿不法程序的损害，还是想要于刑事程序中因国家司法权之行使而遭受的特别牺牲予以补偿，不无疑问。对此疑问的解决，恐怕还需深入到刑事司法失误导致的国家责任之正当性基础上来。

二、矫正正义观与刑事赔偿责任的局限

(一)司法赔偿责任演进中的私权逻辑

责任的概念最早起源于罗马法，著名学者冯·耶林曾说过，“损害本身不发生责任，而是道义本身产生了责任。”［3］40基于此思想，不仅只有人才有责任，而且只有当自己有故意或过失时才承担责任。因此早期的刑事误判，都是由法官或检察官承担个人责任。在20世纪之前的法制史中，国家责任一直被实证法以及法学理论所否定，原因在于一方面作为权力主体的国家对于作为服从者的人民若承认有责任的存在，会与国家统治权发生矛盾。另一方面，根据法人拟制说，即便将国家视为一种法人，法人却仅止于达成某种合法的目的而存在。在目的范围之外，法人并不存在。因此国家不可能成为不法行为的主体，国家公务员在授权范围的职务行为，其效果归于国家。国家未授权的违法之行为，只能是公务员个人之行为，应由公务员个人自行负责。［3］1105但到了20世纪初，德国学者0tto．Gierke认为，所有法人都具有法律实在的人格，法人只是没有一般自然人的生理组织与生理行为而已，但独立于其组成成员的团体意识与团体行为是客观存在的，认为法人不存在违法行为主体资格的观点混淆了“可能”违法与“允许”违法的概念，因此作为法人团体之一种的国家应对违法行为负责，对于个人的损害赔偿可以完全适用私法原则。可见司法赔偿责任最初是比照私法中的侵权责任而建立起来的，我国学者在论证我国国家赔偿法基础时，也有主张“有侵权必有救济，因此，就公民、法人及其他组织来说，司法赔偿是一种法律救济。” “司法赔偿肯定了国家与公民、法人及其他组织各自的独立性，否定了个人利益无条件服从国家利益、国家利益可以凌驾于公民利益之上的观点。”［4］

(二)司法赔偿责任的矫正正义要素

研究司法赔偿责任的正当性基础可以回答国家赔偿法是否需要修正、补充或替代的一系列问题，其中最核心的部分就是制度背后正义伦理的研究。亚里士多德认为，正义就是守法和平等，不公正就是违法和不平等。正义又可以分为总体正义与具体正义:在总体意义上的正义是人类交往行为总体的德行。在具体公正范畴内的正义又可以分为矫正正义与分配正义，所谓矫正正义又有两种:一种是出于自愿的交换正义，例如买卖、租赁、抵押、信贷等。另一类则是违反意愿的行为的矫正，比如辱骂、抢劫、关押、致人伤残等行为的损害填补。［6］133－135尽管在是否唯一基础上还有争议，但传统侵权法以及由此建立起来的国家赔偿法都是以矫正正义为正当性基础的。［6］137－139

矫正正义观要求刑事诉讼中权利受到公权力侵害的个人应得到的东西是正当矫正，这种正义观建立在两极化的数学运算思维上，即形式上必须国家司法机关有违法行为，并通过国家违法行为与受害人权利受损之间的因果关系说明国家赔偿责任的道义基础。［7］

但是矫正正义观进入公法领域却有天然的“正义”缺陷，矫正正义观的国家赔偿责任可以事前预防在刑事程序中恣意侵害人民的现象。但当有相当理由怀疑某犯罪行为之人，国家司法机关予以逮捕，并有合理依据可以期待其受到有罪判决时予以起诉乃是国家的正当行为。这种欠缺国家意图的侵害行为却是损害发生的原因。一旦事后判明刑事被告人没有刑事责任能力，则由于之前的羁押以及刑罚之执行显然是一种不正义的状态，对之置之不理显然不合正义。但对之赔偿与其说是矫正正义，不如说是一种恩惠、仁政，那么这种刑事补偿责任所建立的正当性基础何在呢?

三、分配正义观与刑事补偿责任的确立

(一)无过失责任或结果责任:矫正正义观在国家责任上的补救

作为一种补救方案，矫正正义观在过失责任的原则下，提出了无过失责任或结果责任的例外。无过失责任或结果责任最早是私法侵权责任的概念，因为科技与经济生活的发达给人类社会带来从未经历过的危险，诸如交通、工业、矿业使用火力、电力、核动力带来危险源，想要借助于通常注意义务难以预防损害发生，传统过失责任捉襟见肘，于是承认侵权责任中的无过失责任或结果责任，即一旦发生侵害结果，无论加害人有无过失都应承担赔偿责任。

许多学者主张，我国《国家赔偿法》也应该采取无过失责任或结果责任的立场。［8］按照这种归责原则，一旦出现了无辜嫌疑人因为被错捕或者误判决有罪而遭遇权利侵害，则无论司法机关行为时有无违法情形，国家都应承担补偿或赔偿责任。笔者认为这种观点在法理上存在天然缺陷。矫正正义观下的结果责任或无过失责任的前提都是制造危险源的个人或企业为了追求自己的利益而使被害人利益陷于危险，因此要为此危险的发生承担保证责任。该归责原则适用于私权中姑且过得去，但是在公法理论中，国家是为了追求公益而行为，被公权力侵害的无辜之人也是公益的受益者，甚至在人民主权原理与民主制度下，受害者本身也算作公权力误用危险的制造者之一，受害者对于自己受益的危险与损害又凭什么获得补偿?可见无过失责任只能适用于公权力违法行使的赔偿责任之中，不适合矫正正义一贯的原理。

(二)刑事补偿责任是一种分配正义观的运用

按照亚里士多德的解释，所谓分配正义指表现于荣誉、金钱、税负或其他共同财富或负担折分的公正。德国学者Otto．Mayer跳脱了损害赔偿的私法观念，国家不仅要承担私法上不法行为所产生的责任，当公权力作用使特定人遭受财产上特别损害的时，更应立足平等承受负担的思想担负公法上的损害补偿责任。并认为这是基于“正义的要求”。［9］197

分配正义观作为国家补偿责任的优越性在于:在司法实践中，刑事案件的司法失误通常不是因为故意或过失，而因为人类认知的不完全性以及诉讼证据天然的不充分性而内在于司法权运作之中。由于打击犯罪、保护法益是整个社会的公共利益，运用司法权的国家对于司法失误所产生的损害与其说是违法赔偿，毋宁理解为国家不得对于特定人课予比其他人更大的利益牺牲。换言之，司法失误虽非国家所希望，但却是国家预见其必然会发生的，因此补偿的目的在于对公民额外遭遇公权力损害的不利益在全社会间加以调节。与建立在平均正义的私法理念之损害赔偿不同，刑事补偿责任是建立在分配正义基础上的，对于司法风险之特别牺牲的调节性补偿制度。

(三)分配正义观下刑事补偿责任的归责基础:特别牺牲理论

所谓特别牺牲是指国家为公共利益行使特定公权力，并非一般性针对一般人产生同样影响或限制，而是针对某些特定人，逾越社会责任所应承受之范围而课予不平等之负担，使其必须忍受特别的损失，基于平等原则，其损失应由共同经费来负担，并且以租税的形式分配给全国人民分担之。换言之，公权力之侵害须达到严重程度或已经构成了特别牺牲;此说是以自然公平之观念为要素，对个别所受特别牺牲应由全体负担而对之补偿。［10］13－14换言之，特别牺牲是为了公益形成了实质不平等之牺牲。在司法实践中，刑事案件的司法失误通常不是因为故意或过失，而因为人类认知的不完全性以及诉讼证据天然的不充分性而内在于司法权运作之中。由于打击犯罪、保护法益是整个社会的公共利益，运用司法权的国家对于司法失误所产生的损害与其说是违法赔偿，毋宁理解为国家不得对于特定人课予比其他人更大的利益牺牲。换言之，司法失误虽非国家所希望，但却是国家预见其必然会发生的，因此补偿的目的在于对公民额外遭遇公权力损害的不利益在全社会间加以调节。与建立在平均正义的私法理念之损害赔偿不同，刑事补偿责任是建立在分配正义基础上的，对于司法风险之特别牺牲的调节性补偿制度。

四、我国刑事被告人补偿制度的构建路径

当国家活动而造成公民的损害或损失时，如果公民就该损害或损失的发生没有责任，根据国家填补此等损害或损失的原因以及行为样态的不同，可以区分为损害赔偿与损失补偿两种制度。损害赔偿是为了填补基于国家违法行为而发生的损害，其最初是以私法领域中的侵权行为概念与理论为参照，并建立在矫正正义思想上的制度。相对的损失补偿则是为了填补因合法公法行为所造成的公民损失，其以宪法基本人权保障的观念为根本，并且以分配正义为基本原理。我国未来也应区分两种不同责任，并借助于《国家赔偿法》第十七条第 (二)项为契机，重构我国刑事补偿责任体系:

(一)将《国家赔偿法》第十七条第 (二)、(三)项确立为刑事补偿责任的基础

2010年修改后的《国家赔偿法》第十七条第(二)项、第 (三)项的规定如何理解适用，将给实务带来不小的困惑，部分观点认为，这种情形这是违法责任原则的例外而即赔偿责任并不以违法逮捕与违法审判为限，只要被告人最终被证明无辜，即应予赔偿。［11］77另一部分观点则认为，基于第二条违法责任原则的统摄作用，这里仍然应该解释为刑事专门机关职务行为违法。只不过违法的理解可以从实质违法性的角度去理解。即形式意义上的违法以国家行为有无违背制定法为断，实质意义上的违法，以规范目的是否遭受侵害为论断依据。如果对于实际上没有犯罪的人当作有罪的人加以对待，那么国家机器的运作就显然违背了《刑事诉讼法》第二条所规定的“保护人民”的任务，因此依据实质违法观，事后的撤销案件、不起诉与无罪判决都证明了先前限制或剥夺人身自由的措施都是因为国家没有正确分辨被追诉人不是真正犯罪人，是国家机器运用失灵的结果，当初看似不违法的司法行为其实都是不合法的。［12］93如果按照这样的思路去解读， 《国家赔偿法》第十七条第 (二)、(三)项当然应该视为国家赔偿责任的体现，刑事补偿责任则没有法律依据。

这种解读看似合理，但笔者认为值得商榷:首先， 《国家赔偿法》第二条“侵犯公民合法权益”的用语不能理解成就是违法行为所导致。在法律用语中，“侵犯”一词虽然往往因“违法”行为惹起而不被允许，然而在某种法益处于危险状态下，法律也可能基于利益衡量而允许通过“侵犯他人的权利”去排除这种危险状态，例如紧急征用。在利益权衡上，法律往往一方面承认这种行为侵害的本质，另一方面同时使其担负填补损害的义务，以此调和相互冲突的利益。可见，修改后的《国家赔偿法》是否仍旧是违法责任原则值得商榷。其次，尽管《国家赔偿法》以“赔偿”为名，条文用语也大多使用“赔偿”，但从法理上看，赔偿的范围自然应该包括财产上及非财产上之全部损害给予完全赔偿，反之，只有将十七条第 (二)、(三)视为“补偿”，才有适当性填补原理的可能。再者，如果把形式合法却实质不当的逮捕、判决当作是违法的，其相应执行行为当然也是违法的，那是否意味着之前被追诉人若反抗这种违法行为将不构成妨害公务，甚至成立正当防卫呢?显然这是无视国家权力的不合理的结论。最后，将当初实质不当的逮捕与判决当作违法行为的观点也忽略了刑事追诉过程具有时间性与开放性的特点，即便刑事程序终结时认为当初的逮捕与判决不正确，也不能认为刑事程序从一开始就是违法的，毕竟程序上的行为是否正当处理以行为当时作为判断标准以外，别无他法。与其说《国家赔偿法》第十七条第 (二)、(三)项是对违法行为的事后赔偿依据，不如说是国家对被追诉人由于司法认定错误所加诸的特别牺牲而予以的一种补偿责任之依据。

(二)在学理上建立刑事补偿的成立要件

如上所述，既然刑事补偿是针对刑事司法风险所引起的特别牺牲的调节性补偿。相应地，刑事补偿责任的构成要件应由以下逻辑三段论所构成:

1．被侵害者没有刑事责任

目前的《国家赔偿法》第十九条规定了国家在司法误判中不承担责任的情形，其中第 (二)项为“依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的”规定为免责事由。对应于2011年2月25日刑法修正案 (八)之前的对应条文，这里指因行为人年龄以及精神状态导致不负刑事责任的情形，国家不承担责任。笔者认为这是不合理的，国家刑罚权非难的对象是行为人对于不法行为所透露出来的偏差意念，由于心智不成熟或心神障碍之人并不具备自主决定能力，对于其所从事的不法行为，国家并不具有非难性。对之进行羁押是显然不符合立法意图的司法误认，理应受到国家补偿。除此之外，“被侵害者没有刑事责任”应从实质而非形式意义上理解。

2．被告人在刑事程序中权利受到侵害

目前我国《国家赔偿法》仅对羁押以及刑罚执行的情形给予补偿，但是在刑事司法中权利受侵害的情形尚包括搜查、扣押、采集生物样本、受到武器、警戒攻击等，甚至无端被卷入刑事程序也会遭遇精神和名誉上的损害，这些都理应受到补偿。

3．遭受的权利侵害达到特别牺牲的程度

根据本文之前分析，国家补偿责任的基础在于被害人正当权利受到特别牺牲，那么哪些刑事司法措施可以视为特别牺牲的程度而获得补偿就需要从以下两个标准加以判断:第一是该项措施所侵害对象是一般人还是特定范围的人?其次要看侵害的程度是否逾越社会成员正常忍受国家权力行使的程度。从刑事司法中被追诉人所占社会成员的比例可知，第一项标准非常容易过关，关键是第二项标准则要考虑一下因素:首先，权力侵害必须是重大的，如果仅仅为权利受到轻微影响不能称为特别牺牲;其次该项侵害已经预约正常社会成员容忍度;这要综合考量侵害的种类、权利的性质、侵害的强度以及时间的长短等因素。根据以上标准，笔者认为至少逮捕、监视居住等剥夺或较严格限制人身自由的强制措施、刑罚的执行、适用警械或武器致人重伤或死亡或毁损贵重财物、拘传、拘留以及因身体检查造成身体伤害等情形是不能忍受的特别牺牲。至于物品扣押、技术侦查以及单纯卷入刑事追究却无受到任何强制性措施则可以留待未来社会观念与权利意识进步之后，渐进性地扩大补偿范围。但无论如何，以往文献通常顾虑的国家财政因素不应作为判断的依据，因为国家补偿金额是天文数字所以不补偿的理论只能在逻辑上解释成“应该补偿但实际上无法补偿”，即便是或多或少的补偿，也不应成为不补偿的依据。

4．结语

现代国家职能必须担负起对反社会性的犯罪行为的惩治，由于刑事司法是最极端的公权力运用领域，个人的自由与正当权利必须得到充分的保护。任何以国家权威或社会公益之名蹂躏个人自由的观点都违背人类文明的理想，只有最痛切地强调国家对于刑事司法所引起的不当损害担负补偿责任，才能让司法利剑没有遗憾地挥舞。

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