刑法修正案(八)涉未成年人条款的激进与保守

王强军

(南开大学 法学院，天津300071)

刑法修正案(八)总计50个条文，涉及未成年人犯罪的条文达到3个，所修正内容全部为新增设，而且全面贯彻了宽严相济刑事政策中“宽”的一面，强化对未成年人这一特殊群体的保护，其中第6条首次确立了未成年人不构成一般累犯，第11条首次确立了对符合条件的未成年人应当宣告缓刑，第19条首次确立了免除未成年人的前科报告义务。在看到上述重大突破的同时，我们也应当看到此次刑法修正在上述问题上的保守，具体表现在:确立未成年人不构成一般累犯的同时，并不排除构成特殊累犯的可能;确立了未成年人应当宣告缓刑，但条件限定较为苛刻;确立了免除未成年人的前科报告义务，但不具有彻底性和普遍适用性。

一、首次确立未成年人不构成一般累犯，但不排除构成特殊累犯

1.首次确立了未成年人不构成一般累犯

根据刑法修正案(八)第6条的规定，刑法第65条第1款被修改为:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。这一修正确立了不满18周岁的未成年人犯罪将不构成一般累犯。

刑法中设定累犯制度的初衷是对于部分因犯罪受过刑罚处罚又再次犯罪的人给予特别处理。之所以对此类人员做特殊化处理，是因为大多数受过刑罚处罚的犯罪分子都能改恶从善，重新做人，但构成累犯的人无视前罪所判处刑罚及其执行的体验，在刑罚执行完毕或赦免之后再次实施犯罪，与初犯相比，累犯具有更强的人身危险性，故许多国家均对累犯从重处罚。综观世界各国关于累犯的规定，我们可以看出累犯在构成上主要是强化了客观行为和主观心态两个要件，在客观行为层面要求行为人必须前后实施了两次犯罪行为，并且第二次的犯罪行为发生在第一次犯罪行为的刑罚执行完毕之后的一个特定时间里;在主观心态层面的要求是通过行为人前后两次的犯罪行为可以认定行为人具有较强的人身危险性和再犯可能性，而对于累犯的构成主体是否是未成年人均没有做出特殊的规定。

不过，两个方面的原因促使刑法修正案(八)确定未成年人不构成一般累犯。第一，未成年人特有的生理心理特征。未成年人特有的生理心理决定了他们对自己行为的性质及其法律上的后果的辨认能力和行为的控制能力都要弱于成年人，即便是前后实施了两次危害社会的行为，其无视前罪所判刑罚及其执行体验的程度也完全不同于成年人，他们的人身危险性和再犯可能性也远远小于成年累犯。第二，“累犯从重处罚原则”对未成年人回归社会的影响。根据刑法第65条的规定，构成累犯的从重处罚。基于此，我国刑法设定了具体的从重处罚制度，具体表现为刑法第74条规定的不得缓刑、刑法第81条规定的不得假释，因此刑罚执行过程中3个可能使罪犯得到轻缓处理的制度有两个不可能适用于累犯，这显然和我们针对未成年人的“教育、感化、挽救”政策相违背。在综合考虑了上述两方面原因之后，刑法修正案(八)首次确定未成年人不再构成一般累犯。这样一种修正不仅在中国，即便是在世界范围内也具有超前性，因为大多数国家的累犯主体与初犯主体没有任何区别，也就是说，凡是能够作为其他犯罪主体承担刑事责任的人也就能够作为累犯主体［1］。

2.不排除未成年人构成特殊累犯的可能

尽管刑法修正案(八)确立了未成年人不构成一般累犯，但其并没有排除未成年人构成特殊累犯的可能性。立法这样区别对待的原因可能有两点:第一，特殊累犯前罪和后罪在犯罪性质上的特定性、一致性决定了其社会危害性和再犯可能性远远大于一般累犯，即便是未成年人构成特殊累犯也应当从重处罚;第二，特殊累犯对前罪和后罪犯罪性质特定性和一致性的特定要求使得其在成立数量上可能远远少于一般累犯。但这样一种思路在两个方面将存在问题。

第一，将造成未成年人从宽处罚原则和累犯从重处罚原则的冲突。根据我国刑法第17条第3款的规定:已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这一规定即是针对未成年人犯罪的“从宽处罚原则”，其中的“应当”应理解为“必须”、“一律”，而不允许有例外，即凡是未成年人犯罪都必须予以从宽处罚［2］。根据刑法第65条的规定，对于累犯，应当从重处罚。因此，一旦未成年人构成特殊累犯，那么针对未成年人的“应当从轻或减轻处罚”和针对累犯的“应当从重处罚”就会出现冲突和矛盾。

第二，难以应对特殊累犯裂变式增加的现实。在刑法修正案(八)之前，只有前罪和后罪均是危害国家安全罪时才能构成特殊累犯，特殊累犯的数量相对来说较少，而未来这种情形将发生巨大变化。根据刑法修正案(八)对刑法第66条的修正:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”，特殊累犯将在以下三个方面有所增加:(1)特殊累犯的构成大类将由1种增加为9种。因为刑法修正案(八)强调“在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”，所以修正后的特殊累犯并不需要前罪和后罪在性质上完全一致，而是可以交叉对位。(2)特殊累犯的罪名配对将由144对增加为256对。危害国家安全罪涵盖12个罪名，恐怖活动犯罪涵盖2个罪名，黑社会性质的组织犯罪涵盖2个罪名，根据特殊累犯罪名的配对模式，其罪名配对数量将会从修正之前的12个罪名的组合(12×12=144)，增加为16个罪名的组合(16×16=256)，特殊累犯的罪名配对将增加112对。(3)特殊累犯的构成人数将大量增加。新增加的恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪都属于有组织犯罪，而有组织犯罪的一大特征就是涉案人员众多。根据最高人民法院2010年公布的数字，2006年1月至2010年6月四年半的时间里，全国法院一审以涉黑罪名定罪审结的案件共1，709件18，453人［3］。我们可以看到，每一件涉黑案件的平均人数将近11人。

基于以上分析，我们认为刑法应当进一步强化对未成年人的从宽处罚，确立未成年人不构成特殊累犯，这样才不会使未成年人从宽处罚原则和累犯从重处罚原则冲突，也有利于未成年人的回归社会，同时还能使刑法修正案(八)关于未成年人应当宣告缓刑的修正切实发挥作用。

二、首次确立应当宣告缓刑，但不具有广泛适用性

1.首次确立针对符合缓刑条件的未成年犯罪人应当宣告缓刑

根据刑法修正案(八)第11条对刑法第72条的修正，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满十八周岁的未成年人，如果犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，应当宣告缓刑。这一修正首次将针对未成年人适用缓刑这种“可以型”刑罚执行制度提升为“应当型”刑罚执行制度。

由于缓刑通过非监禁的方式实现对犯罪人的特殊预防，实现了刑罚社会化、个别化、人道化的完美结合，符合刑罚发展的基本趋势，所以被世界上许多国家采纳。即便如此，多数国家还是从适用条件和适用选择两个方面对缓刑进行了限定。在适用条件方面，不仅将缓刑限定在犯轻罪的犯罪人，并且强调适用缓刑犯罪人也不会再犯罪或者危害社会。例如，俄罗斯联邦刑法典第73条第1款规定:法院认为被判刑人不服刑亦可能得到改造时，法院可以判处缓刑;韩国刑法典第59条第1款规定:对悔改表现显著者，可以暂缓宣告刑罚。在适用选择方面，大多数国家的刑法都是规定“可以”适用，而非“应当”适用。这是因为针对行为人适用缓刑的大前提是其实施了犯罪行为，而犯罪是行为人客观危害行为和主观恶性的表现，即便是真诚悔罪，其主观恶性也已经彰显，对于适用缓刑是否有可能再次危害社会只是一种推测，而非确定的必然，所以缓刑也只能是可以选择适用，而非必须适用。而刑法修正案(八)考虑了未成年人的特点和缓刑制度的优点，在宽严相济刑事政策的指引下，将达到缓刑所需实质条件的未成年犯罪人的缓刑适用由“可以宣告”修正为“应当宣告”，强化了对刑法和社会应当重点保护的特殊群体的特殊照顾。

2.应当宣告缓刑不具有广泛适用性

刑法修正案(八)将符合缓刑条件的未成年人的缓刑宣告由“可以”修正为“应当”，至少在以下两个方面具有重大意义:第一，可以避免未成年人受到交叉感染。缓刑制度构建的初衷就是为了遏制短期自由刑所带来的交叉感染问题，而未成年人具有的心智发育不完全、容易受到外界影响的特点决定了他们更容易受到感染，如果将他们放在执行场所执行，可能会导致“酒没有戒掉，烟又抽上了”的恶果。第二，有利于未成年人回归社会。对犯轻罪的未成年人宣告缓刑，将其放在社会上由司法机关和人民群众共同教育、感化、挽救，在帮助未成年人认识到自己所实施行为的性质、意义和法律上的后果，实现刑罚特殊预防和一般预防的同时，也有利于未成年人树立正确的世界观、人生观、价值观，从而顺利地复归社会。

但是，该规定的保守性依然明显，主要体现为两点:第一，“应当宣告缓刑”具有条件限定。根据刑法修正案(八)的规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人，只有在其同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等四项条件时方能适用应当宣告缓刑。实践证明，随着社会的进步，刑罚作用出现了递减的规律性现象。在确定未成年人的刑罚及其执行时，不仅应当考虑犯罪的社会危害及其程度，而且应当充分考虑未成年人的福祉，对于犯罪的未成年人应当尽可能地不适用剥夺自由刑。这一点也得到《联合国保护被剥夺自由少年规则》的确认:其第1条明确规定，少年司法系统应维护少年的权利和安全，增进少年的身心福祉，监禁办法只应作为最后手段加以采用。第二，应当宣告缓刑不具有广泛适用性。根据修正案的规定，“应当宣告缓刑”只适用于“被判处拘役、三年以下有期徒刑的”未成年犯罪人，将“被判处三年以上有期徒刑的”未成年人排除在外。

为了使缓刑切实成为防止未成年人交叉感染、促使其顺利回归社会的刑罚执行制度，笔者认为应当从两个角度扩大缓刑在未成年犯罪人中的适用:第一，逐步放宽未成年犯罪人“应当宣告缓刑”的适用条件，重点考察如何增进未成年人的福祉;第二，构建针对未成年犯罪人的“可以宣告缓刑”制度，扩大缓刑在未成年犯罪人中的适用范围，将未成年犯罪人分为“被判处拘役、三年以下有期徒刑的”和“被判处三年以上有期徒刑的”两部分，对于前者适用“应当宣告缓刑”，对于后者适用“可以宣告缓刑”。我们建议对于“被判处五年以下有期徒刑的不满十八周岁的未成年人”，如果同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等四项条件时，法院应当宣告适用缓刑。

三、首次确立免除前科报告义务，但缺乏彻底性和普适性

1.首次确立免除符合条件的未成年犯罪人的前科报告义务

根据刑法修正案(八)第19条的规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除刑法第100条规定的前科报告义务。现行刑法第100条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。

刑法设定前科制度的理由通常来说有两点:第一，能够促进特殊预防的实现。贝卡里亚曾经指出，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性［4］。前科制度恰恰具有这样的功能。前科记录长期伴随刑满释放人员，使他们常常因此受到外界和内心的双重鞭策，从而促使他们遵纪守法，不再实施危害社会的违法犯罪行为。第二，能够准确衡量行为人的人身危险性以及再犯可能性。当有前科的人再次犯罪时，其具有前科的事实能够帮助司法机关准确衡量其人身危险性和再犯可能性，在此基础上给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量上的欠缺和不足，追求刑罚的特殊预防效应［5］。

前科制度在发挥上述功能的同时，也逐步成为刑满释放人员在入伍、就业等回归社会过程中的重大障碍。例如，《中华人民共和国公务员法》第24条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员;有类似规定的还有《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国人民警察法》等。除了上述制度性约束外，前科制度对于刑满释放人员的日常生活也造成了不利影响，由于有被处罚的经历，罪犯的标签就如同瘟疫一样使人们敬而远之，使前科者很难建立正常的人际关系，担心、自卑、痛恨、不安、恐惧等不同的情绪不断地抽打着他们的心灵，折磨着他们的精神［6］。因此，由于前科的存在，对于刑满释放的未成年人来说，尽管其身体已经得到自由，但作为社会主体的社会人并没有得到社会的认可和接纳。也正是因为前科制度已经远远偏离了其制度设计的初衷，所以理论上主张消灭前科的呼声一直不断。

在此背景下，刑法修正案(八)充分考虑了刑满释放的未成年人在入伍、就业中面临的现实问题，首次免除了犯轻罪未成年人的前科报告义务，从法律层面保障刑满释放的未成年人在回归社会过程中不再受到前科的影响。

2.免除前科报告义务不具有彻底性和普遍适用性

我们在看到刑法修正案(八)免除轻罪未成年人的前科报告义务的积极意义的同时，也应当看到其保守性，这种保守性表现在两个方面。

第一，不具有彻底性。前科制度在帮助司法机关准确衡量行为人的再犯可能性和人身危险性的同时，也极大地阻碍了刑满释放人员回归社会，于是世界各国纷纷实施了废除前科的做法。许多国家都在刑事立法中设立了前科消灭制度，以抗制前科的不良后遗影响［7］。由于未成年犯罪人的特殊性，其前科消灭的条件更为宽松，如对是否必须经过一定时间才能消灭前科，有的国家没有任何限制，有的国家则相比成年人较短。例如，《俄罗斯联邦刑法》第95条规定，对于犯罪时未满18周岁的人而言，本法典第86条规定的消灭前科的期限应当予以缩减。值得注意的是，其他国家的前科消灭制度规定经过一定时间和法定程序后注销未成年人的犯罪记录，而我国的规定是免除前科报告义务，即刑满释放的未成年人在法律上依然有前科，只不过免除其在入伍、就业过程中的报告义务。所以，我们在肯定免除前科报告义务的积极意义的同时，也应当认识到其存在的缺憾，正如有论者所指出的，缺憾是意义有限，没有完全消除该不利影响，因为免除的只是前科的报告义务，而不是消灭前科［8］。二者对比可以看出，构建前科消灭制度属于对“本”的修正，而构建免除前科报告义务属于对“标”的修正，我们的修正在某种程度上可以说是“治标不治本”。

第二，不具有普遍适用性。根据刑法修正案的规定，免除前科报告义务只适用于“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人”，可见，修正案将是否免除前科报告义务取决于行为人实施犯罪的严重程度和刑罚轻重，而不是充分考虑前科对未成年人的影响。反观世界上大多数国家，它们对于未成年人的前科消灭并没有区别对待，而是整齐划一地适用。例如，1948年《日本少年法》第60条规定:少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分;《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条也规定，(未成年犯罪人)所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放入保密的个人档案内，非特许人员不得查阅。释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。

基于以上分析，我们认为在未成年人前科消灭问题上还是应当采取实质修正的思路，首先应构建针对刑满释放未成年人的前科消灭制度，而不是免除其前科报告义务;其次应当构建适用于所有刑满释放未成年人的前科消灭制度，而不应区别对待。

结语:综观刑法修正案(八)对涉未成年人犯罪的修正，我们明显感觉到社会强化了对未成年人的保护，从而对我国刑法中的累犯、缓刑、前科等制度结合未成年人的特点进行了较为激进的修正。但这些修正还有待进一步深化和强化，应当将未成年人排除在构成特殊累犯的主体范围之外，构建切实能够惠及所有未成年人的缓刑制度，即建立针对重罪未成年人的可以缓刑制度、放宽轻罪未成年人应当缓刑的条件，并且构建实质意义上的前科消灭制度，从而做到在涉未成年人犯罪问题上真正地尊重其福祉和有利于其回归社会。

［1］高铭暄 赵秉志:《刑罚总论比较研究》，北京:北京大学出版社2008年版，第428页。

［2］高铭暄 马克昌:《刑法学》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第99页。

［3］《全国法院审结涉黑案重刑率超过46%》，载《人民法院报》，2010年10月16日。

［4］贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄 风译，北京:中国法制出版社2002年版，第53页。

［5］于志刚:《论前科效应的理论基础》，载《政法论坛》，2002年第2期。

［6］［7］房清侠:《前科消灭制度研究》，载《法学研究》，2001年第4期。

［8］谢望原张开骏:《宽严相济刑事政策指导下的刑法修正立法——刑法修正案(八)总评》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》，2011年第4期。