回应型司法下的程序选择与程序分类——民事诉讼程序建构与立法的理论反思

肖建国

一、问题的提出

新一轮民事诉讼法的修改正在紧锣密鼓进行之中，众所周知，这是立法机关对1991年民事诉讼法典的第二次修改。立法机关自2010年到2011年先后召开了数次专家论证会，就不同修法议题广泛征求各方的意见，充分交流思想、凝聚修法共识，在此基础上草拟了民事诉讼法修改草案。立法机关在和学术界充分沟通，与最高人民法院、最高人民检察院、全国律协等部门密切协作的同时，还注意吸收来自各界尤其是社会大众的意见，真正做到了 “开门立法”。自2011年4月至今，立法机关四易其稿，包括2011年8月2日共60项的 “民事诉讼法初步修改方案”、8月24日共84项的 “民事诉讼法修改方案”、10月14日共54项的 “民事诉讼法修正案 （草案）”以及2012年4月24日共58项的草案第四稿。内容涉及民事诉讼法基本原则、管辖、回避、当事人、证据、保全、公益诉讼、送达、强制措施、调解、审前程序、裁判、简易诉讼、小额诉讼、二审程序、再审程序、特别程序、执行程序、涉外民事诉讼，几乎覆盖了民事诉讼法的全部内容。其中备受社会关注的是公益诉讼、小额诉讼、行为保全、再审程序等。对于争议较大的起诉登记制、第三人撤销之诉等问题，立法机关还在审慎的考虑之中。

由于立法机关将此次修法定位为 “大修”，因此，在修法过程中，代表不同立场、不同价值取向的各种观点纷纷登场。法院希望着重解决当前案多人少的困境，其主张有：扩大法院的诉讼指挥权、程序控制权，强化法院对诉讼权利滥用的制裁；进一步疏减案源、扩大诉讼外纠纷解决的实效；进一步繁简分流，提高简易程序、小额诉讼或小额速裁适用的几率，并且为此改善简易程序、小额程序的适用环境，其中最为突出的是解决 “送达难”问题。检察院则关心的是在法院司法权威、司法公信力普遍不彰的背景下，通过检察权扩权，从监督方式、监督范围、监督手段等不同方面，强化检察机关对民事诉讼的法律监督，以此挽救危机重重的民事司法。检察院的主要主张有：一是扩张民事检察监督原则的适用范围，实现由诉讼向非诉讼扩张，由审判向执行扩张，由裁判向调解扩张，由诉后向诉中扩张，由实体向程序扩张。［1］［2］二是民事检察监督的方式由提起抗诉扩大到提出检察建议。三是赋权人民检察院因提出再审检察建议或者抗诉的需要，可以查阅人民法院的诉讼卷宗，并可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。律协则主张着重解决当前普遍存在的起诉难、申请回避难、申请保全难、取证难、执行难等问题，强调在民事诉讼构造中，大幅提升当事人及其律师的主体地位和加强程序保障，真正落实辩论原则、处分原则对法院法官的制约作用，推动程序公开和裁判公开、心证公开，尽量克减法官在程序上的裁量权，防范司法权的恣意和滥用。立法机关则希望以问题为导向来修改民事诉讼法，即以民事诉讼实践中遇到的困难和存在的突出问题为依归，确定修法中着重需要补充和修改的内容。而民事诉讼法学界则对本次修法寄予厚望，全面修改的呼声甚高①民事诉讼法学界近几年来涌动着一股强大的修法热情，对大规模修法充满了期待。除了发表大量的论文外，还有详细规划民事诉讼法全面修改的专家建议稿和论证理由。参见江伟主编： 《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，北京，法律出版社，2008；张卫平主编：《民事程序法研究第七辑·中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿及释义》，厦门，厦门大学出版社，2011。，学者们雄心勃勃，期待着通过这次大规模修法能够在中国诞生一部程序公正和效率平衡兼备、足以影响21世纪的 “模范民事诉讼法典”。

上述修法诉求和立场，既有共性的一面，也有个性的一面。共性体现在：基于对我国民事诉讼现状和问题的解读，参与立法的各个利益主体都发出了改革现行民事诉讼构造的呼声：在诉权与审判权之间，以及诉权与诉权之间，建构有别于过去的新型关系模式 （法院、律协和部分学者的观点），或者在传统的诉讼法律关系 （诉权与审判权、诉权与诉权之间的关系）之外强力嫁接一个检察监督法律关系 （检察院和部分学者的观点）。显而易见，不同的利益主体给出的修法目标指向和解决问题的方案存在天壤之别。例如，在当事人与法院之间的关系设置上，究竟是继续强化法院的诉讼指挥权和程序控制权，将民事诉讼程序改造为 “我说你服”、“我令你从”的行政化程序，以提高诉讼效率、及时结案，还是实施反向操作，对当事人及其律师充分赋权，提升当事人的程序主体地位，真正确立诉权制约审判权的程序保障机制，在这方面，法院和律协的立场明显居于矛盾的两极；在原告与被告之间的诉讼权利义务分配上，究竟是降低原告起诉门槛以化解起诉难，还是提高起诉门槛以抑制原告滥诉，究竟是减轻原告举证困难以保护原告权利，还是加重原告举证难度以达到息诉目的，在这方面，法院和律协的见解也有显著差异。此外，就检察监督权与审判权和诉权之间的关系而言，在逻辑自足的传统民事诉讼构造中强力介入检察监督权，究竟是改善了民事诉讼构造，促进了司法公正和权威，还是破坏了民事诉讼结构的平衡，增加了诉讼成本，损害了司法权威，在这方面，检察院与法院、律协之间几乎 “针尖对麦芒”。

面对修法中上述相互冲突的立场、相互冲突的价值观，立法机关在竭力协调各方诉求、求同存异、抽取最大公约数的同时，又根据自己的调查研究，找到问题症结，独立判断并作出相应的立法抉择。应当说，立法机关的工作是相当努力的。在迄今为止的四稿中，立法机关的修法思路逐步清晰，对各方诉求或多或少都进行了一定的回应，或入法，或否弃，或折中，立法机关的态度集中反映在修法草案中。笔者注意到，除了检察院关于检察权扩权的诉求得到立法机关的完全认可并入法外，法院和律协的诉求仅有部分载入修法草案。例如，草案部分回应了律协解决起诉难、申请回避难、申请保全难、取证难、执行难的诉求，但关于起诉难、取证难、执行难的立法回应仅具有象征意义。还如，对于法院主张的强化诚信义务和对诉讼权利滥用的制裁、扩大诉讼外纠纷解决的实效、诉调对接、繁简分流、设立小额诉讼程序、解决送达难等诉求，立法机关极为重视，但对法院同样强调的再审程序、执行程序、非讼程序、公司诉讼特别程序的立法主张，则基本上以 “立法时机不成熟”、“争议较大无法达成共识”、“出台司法解释来细化”等理由一带而过。鉴于众口难调的现实，本次民事诉讼法的修改可能会留下诸多遗憾。

对于规范出发型的大陆法系国家而言，“东一榔头、西一棒子”的零敲碎打式修法，或者“头痛医头、脚痛医脚”的顾此失彼式的修法，均构成民事诉讼程序建构与立法的大忌。而在当前以德、日民事诉讼理论和立法作为诉讼制度模本的我国，更应当将民事诉讼法看成有内在生命的、完整的有机体，这座法律大厦必须建筑在稳固的地基之上，并且必须是整体框架结构，程序建构中的任何局部调整都不能对这个大厦的安全构成威胁和挑战。而且，民事诉讼法属于强行法，《立法法》第8条第九项关于 “诉讼和仲裁制度只能制定法律”的程序法定与立法保留原则的规定，也决定了在建造民事诉讼法律大厦时，要保持立法供给的有效性和充分性，以规制法官过大的自由裁量权，以及法院审判权和自由裁量权的滥用问题，否则，1982年第一部民事诉讼法典以来屡被诟病、至今未见明显好转的 “审判权过剩”和诉权、诉讼权利不足的扭曲现象，就不能得到根治，反而愈演愈烈。本次修法中，检察权扩权的成功，会不会招致我国民事司法此后10年 “检察权过剩”的效应，诉权、诉讼权利能否承受得起公权力 （审判权、检察权）的双重高压，也让人心怀忧虑。

因此，民事诉讼程序的建构与立法应当回到诉讼制度的原点，从程序主义视角和程序利用者视角对我国民事司法模式进行准确的定位，以此为镜透视修法过程中的各种主张和诉求，其就会原形显现，“公说公有理，婆说婆有理”的假象就会不攻自破。

二、我国民事司法模式：回应型司法的定位

在目前民事诉讼法修改的激辩中，最重要的一个角色——当事人——始终没有出场。①虽然律协和律师在某种意义上能够站在当事人立场上发声，但律协和律师在民事诉讼及立法中具有独立的利益，并不能代表或代替当事人在立法中的角色。在德、日民事诉讼法谱系中，当事人是民事诉讼程序的终极利用者、最大消费者，他是如此重要，以至于没有他，民事诉讼制度就无存在的必要。“民事诉讼是为当事人而设的”，这一命题的普适性早已超越了德、日法系国家的范围，成为近代以来法治国家的共识。背离这一底线标准，民事诉讼程序建构与立法的正当性和可接受性就荡然无存。因此，对我国民事司法模式进行准确定位，离不开当事人诉讼地位这一基本要素。在这方面，美国比较法学家达玛什卡以一套对英美法系、大陆法系和社会主义程序制度的详尽透彻、洞烛入微的理解，为我们提供了一种将司法体制与国家体制和意识形态相结合的、动态的、比较性的解释工具。

（一）司法制度学的两种类型：政策实施型和回应型

按照美国学者达玛什卡的见解，民事司法制度的类型因司法体系的结构、特征和模式而产生差异，以当事人和法官在民事司法体系中的不同地位和作用为主要标准，可以将民事司法模式分为政策实施型 （能动型）和回应型两种类型。政策实施型司法的特点是：司法制度和法律程序服务于国家政策 （法律规则）；司法与行政在功能上存在一定程度上的融合；司法裁判的可更改性。回应型司法的特点是：司法制度和诉讼程序服务于纠纷解决；程序活动的集中化；单一决策层级 （初审为主）；依赖口头审理和当庭质证；开庭时连续审理；当事人的程序权利受重视；实质正义 与 程 序 规 制 相 结 合。［3］（P152－156）达 玛 什 卡 具体阐述了政策实施型司法与回应型司法在权力组织、司法的性质、程序的重要性、程序控制权、事实的发现、决策者形象、律师的作用、裁判的可更改性等程序要素方面所呈现的不同特质 （见下表）［4］（P145－269），为我国民事诉讼程序建构与立法提供了一种开放性、普适性、可以横向对比和纵向透视的分析框架。

回应型司法与政策实施型司法的不同特质

（二）我国民事诉讼制度的定位：从政策实施型司法向回应型司法的转型

新中国民事司法制度脱胎于革命根据地的司法实践，汲取了苏联民事诉讼理论和以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论的营养，形成了极富个性色彩的制度类型。但是，如果运用达玛什卡的司法制度类型学的解释框架，对近三十年来我国民事诉讼法典的文本和民事诉讼理论源流进行分析探讨，就可以清晰勾勒出一幅从政策实施型司法转向回应型司法的路线图。

在中国民事诉讼法学的学术谱系中，以20世纪80年代为分水岭，80年代及其之前属于苏联民事诉讼理论的一统天下，到90年代之后，占据多样化的学术渊源主流的则是以德、日为代表的大陆法系民事诉讼理论。苏联民事诉讼理论和立法的特点是：民事诉讼的任务是保证苏联一切机关、组织、公职人员与公民切实不移地遵行苏维埃法律，为保护和巩固苏维埃的经济基础服务；程序规则服从于实体法，苏维埃民法的社会主义本质预先决定着民事诉讼法的社会主义本质；法院和法官行使着程序控制权，作为国家机关的法院总是诉讼法律关系的一方；法院有权代表国家对当事人的各项处分进行监督，不受当事人的处分和请求范围的拘束；查明实质真实是苏维埃民事诉讼的首要目的，反对唯心主义不可知论的形式真实或法律真实观，为此，法院应当尽一切方法全面查明案情，正确确定当事人的真实关系，不受当事人已提出的证据资料的限制，法院无权只因原告未证明其主张而驳回其诉讼，也无权以被告未证明其答辩为由而径行判决原告胜诉［5］（P8－61）；裁判对于全社会具有约束力，但具有可更改性，不合法和没有根据的裁判应当予以废弃，为此，苏维埃法律专门创设一个不增加审级、不破坏苏维埃两审制原则的监督程序，由全权的公职人员针对具体案件的生效裁判提出抗议，来废 弃 该 生 效 裁 判。［6］（P182－184）苏 联 总 检 察 长直接地或者通过俄罗斯联邦共和国总检察长和从属于他的各级检察长，对在民事诉讼中是否准确执行苏联、各加盟共和国和自治共和国法律实行监督。检察长在参加诉讼时是苏维埃国家的代表人和苏维埃法律的维护者。［7］（P14）

几乎具备政策实施型司法的全部要素特征的苏联民事诉讼理论和立法对我国产生了深远的影响：除了1982年民事诉讼法典全面继受外，民事诉讼法学理论也一面倒地秉承了政策实施型司法的理论学说。1991年民事诉讼法典颁布前后，开始有学者反思政策实施型司法的妥当性，反思的逻辑起点是 “诉讼模式”概念所涵括的职权主义与当事人主义。1992年，在昆明举行的全国诉讼法研讨会上，张卫平教授提交了一篇题为《论我国民事诉讼基本模式与社会主义经济体制的整合》的论文，最早对苏联政策实施型司法进行了理论上的批评，在民事诉讼法学界引起了巨大反响。他认为，我国1982年第一部民事诉讼法典深受苏联民事诉讼理论的影响和计划经济体制的制约，采用了职权主义 （后也有学者称之为“超职权主义”［8］）；而在市场经济体制下，应当对这一理论的遗毒进行彻底清算，回归民事诉讼制度的本原，诉讼模式也应当回到当事人主义。这一观点获得了民事诉讼法学者的广泛赞同。①持赞同观点的学者很多，其中代表性的文献有：田平安：《我国民事诉讼模式构筑探析》，载 《中外法学》，1994（5）；陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，北京，中国法制出版社，1996；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉，武汉大学出版社，2007。因为在市场经济下，国家不去构想与社会和个人（私人）利益相分离的自我利益，政府的任务是释放出社会自我管理的自生自发力量。政府只做两件事情：维护秩序，并且为解决公民无法自行解决的纠纷提供一个平台；而维护秩序的任务，也可以归到在竞争性的主张之间寻找中间立场的纠纷解决活动中。［9］（P109）

学者倡导的当事人主义诉讼模式完全契合了回应型司法的特征。这是因为：当事人主义首先弘扬当事人的程序主体性地位和律师的作用，用于当事人与法院之间横向分权的辩论主义和处分权主义发挥了调节诉权与审判权的杠杆作用；程序的独立性和程序正义价值被置于优先于实体规则的高度，违反法定程序的诉讼行为要么无效，要么可以撤销，并且不考虑程序违法与实体结果的正确性之间有无因果关系，罗尔斯 “纯粹的程序正义”②所谓 “纯粹的程序正义”（pure procedural justice），指的是一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序。这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。参见约翰·罗尔斯：《正义论》，82页，北京，中国社会科学出版社，1988。理念开始进入民事诉讼法的视野；在事实的发现上，追求值得当事人信赖的法律真实更具有妥当性，法院不再额外承担发现诉讼程序之外的客观真实的使命；经由正当程序保障的生效裁判，对于当事人具有既判力，挑战既判力的再审程序只能由当事人启动，且限制在极为狭窄的范围内，裁判的稳定性获得了肯定。

我国民事诉讼结构和模式向回应型司法的转型，呼唤程序自治性、程序主体性的制度建构，呼唤程序规则的独立性和经由程序的正当化机制的回归。诉讼结构转型的变迁过程集中反映在我国1991年、2007年颁布的民事诉讼法典，以及最高人民法院自20世纪90年代末期至今推行民事司法改革过程中先后颁布的司法解释等法律文本中。随着最高人民法院1998年 《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释的出台，辩论主义和处分权主义不仅在我国民事诉讼法中确立下来，而且至今依然是民事诉讼法学界的通说。可以说，在财产性争讼程序中，除涉及国家利益、公共利益的事项外，现行法和司法解释对职权探知事项进行了清算，将其从民事诉讼中一步步驱逐出去。

三、程序选择原理：回应型司法的顶层设计

回应型司法奉行将国家、社会和个人在法律上平等对待的法律哲学，与回应型意识形态对应的是回应型国家。回应型国家并不试图积极改造社会，而是最大限度地容忍并鼓励市民社会自治，各种社会团体和私人利益都可以自由存在并得到表达。诉讼原则上是私人的事情，司法过程和结果均显示出明显的个性化，某一具体权利主张的胜诉并不必然导致社会政策的整体变革。国家权力依靠各种社会力量的协作而运行，司法程序可以由一些 “外行法官”即来自社会的非职业人员操作，以保证社会对司法的影响。

在采取法庭争讼形式的回应型司法中，“公民与国家接触的主要方式是把国家作为解决纠纷的中立论坛”［10］（P111），而司法诉讼就是这样一种中立的公共论坛。法律程序无论是由国家预先制定还是由当事人临时约定，都要求具备自身的完整性和相对于实体法的独立性，以便为当事人提供可供选择的程序权利和程序规则。当事人可以放弃程序权利，也可以选择行使某一权利并将其作为程序参与者之间进行谈判的议价筹码。［11］（P147－151）从这个 意 义 上 说， 国 家 对 法 律 程 序的规制服务于对判决进行程序正当化的目的，实际上是提供了一条诉讼当事人随时可以选择离开的基准线。可见，回应型司法与程序选择具有天然的自洽性。程序选择赋予当事人自己寻找正确答案的程序权利。裁判结果是否正确取决于当事人的诉讼行动和程序选择，而法院和法官的职责是在纠纷解决的中立论坛中，保障当事人双方严格遵守平等的竞技规则，维持诉讼程序的正当性，而不能越俎代庖，好心办坏事，尤其是警惕法官代替当事人寻找 “正确”答案的倾向。

一方面，程序选择彰显了当事人的程序主体性，以及民事诉讼程序是为解决私权纠纷而设立因而归根到底是为当事人服务的本质。鉴于回应型国家允许个人在管理自己的生活方面享有自治权，投射到司法领域，程序自治就决定了当事人是民事诉讼的主人，有权按照他所乐意的方式来展开程序行动，甚至包括选择程序形式。立法者在设计和运作程序时，当然也就有必要考虑当事人关于程序的意愿，满足当事人关于程序的合理需求。［12］民事诉讼法基于保障当事人程序主体性所作的一系列赋权规定，被我国台湾学者邱联恭教授提升为一种具有宪法意义的程序基本权——程序选择权。①程序选择权理论是由我国台湾学者邱联恭先生首先提出的。1992年12月13日，邱联恭先生在台湾 “民事诉讼法”研究会第四十六次会议上作了题为 《程序选择权之法理》的主题报告。在报告中，他提出了程序选择权这一新概念。参见邱联恭：《程序选择权之法理》，载 《民事诉讼法研讨》（四），569～653页，台北，三民书局有限公司，1993。在民事诉讼中，程序选择权有广义和狭义之分。广义的程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利；狭义的程序选择权，是指从当事人的角度出发，为满足当事人的个性化的利益需要，由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并依照自己的意志自主选择程序或程序事项的权利。程序选择权赋予当事人以超越处分权的程序自主性，对从自己选择的程序中产生的判决结果，当事人会产生认同感，因此，程序选择权有利于提升裁判的可接受性和当事人对裁判的信服度。［13］

民事诉讼程序具有 “进口大、出口小”的法律外观。当事人固然可以行使其程序权利，选择不同的程序来解决纠纷，但这一权利实际上是与程序责任相伴生的，法律在赋予当事人选择自由的同时，也要求人们承受其选择所带来的后果，无论这种后果对其有利还是不利。［14］这是因为，在社会生活中，自由与责任之间具有不可分性，即 “自由不仅意味着个人拥有并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责，自由与责任实不可分”。［15］（P83）因 此，程 序 选 择 权 伴 随 着 “作 茧 自缚”的程序法上的后果：程序展开伊始，当事人具有程序选择的多种可能；随着程序的进行，程序不可逆性发挥作用，程序选择的机会越来越小；到程序末端，程序选择不可再适用时，裁判时机就成熟了，当事人的程序自我责任机制就发挥效应，裁判的既判力、执行力实际上是当事人程序选择的最终产品。

另一方面，回应型司法下的程序选择法理弘扬程序法的重要性，“强化了看待司法的程序主义视角：这种视角的精髓，用一句话来概括，便是 ‘作出一项判决的过程与判决的内容一样重要’。在一个纯粹回应型国家的极限情形中，程序问题几乎完全掩盖了实体问题”。［16］（P153）如果法官的职责不包括促进独立的政策或价值，对判决实体准确性的坚持就失去了大部分的存在理由，法官就越会包容实体上有偏差的结果。反过来说，即使一项判决结果符合实体正确性的独立标准，只要其不是经由一套公允的司法程序来实施的，该裁判结果也被认为是非正义的。［17］（P213）这种纯粹的程序正义观念，与回应型司法、程序选择法理一脉相承，而与政策实施型司法格格不入。以民事再审程序立法为例。在立法史上，无论是德国民事诉讼法，还是1926年前的日本旧民事诉讼法，均将再审之诉分为撤销之诉和回复原状之诉。撤销之诉和回复原状之诉的区别在于：前者以排除原审判最严重的程序瑕疵为基础①德国民事诉讼法上提起撤销之诉的事由有：（1）作出判决的审判组织不是依法组成的；（2）依法不得执行法官职务的法官参与了审判，但主张此种回避原因而提出回避申请或上诉未经准许的除外；（3）法官有偏颇之虞，应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判；（4）当事人一方在诉讼中未经合法代理，但当事人对于诉讼进行已经明示或默示承认的除外。，即使原判决在实体上是正确的，仍可以对其提出撤销之诉，推翻原判决；后者适用于原审判存在证据伪造、变造、欺诈或者虚假陈述等刑事犯罪行为、由法院生效的有罪判决所确定的情形，并且只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准许提起。简言之，在撤销之诉中，引发再审的严重程序瑕疵与裁判结果的正确性之间的因果关系不在考虑范围之内。可见，德、日民事诉讼再审撤销之诉中已经贯彻了纯粹的程序正义。而在我国，2007年法典第179条规定，“违反法定程序”只有在 “可能影响案件正确判决、裁定”的情况下，才能引起再审。换言之，严重程序瑕疵是否影响案件正确判决、裁定，是否导致法院实体判决结果的错误，才是决定能否再审的实质性因素。因此，我国实际上并未确立真正意义上的程序主义视角，程序独立于实体、程序优先于实体等回应型司法的要素尚付阙如。

程序选择法理的落实，要求立法者站在程序本位主义立场和程序利用者 （即当事人）的立场来设计符合利用者需要的诉讼程序，而不能允许那些享有立法话语权、能够实质性影响立法的主体，将他们狭隘的部门利益和偏私裹进民事诉讼程序中来。在我国，由于程序利用者 （当事人）这一主要角色在立法时没有出场，追逐部门私利的主张经过包装，改头换面为维护司法公正的幌子之后，就无法避免当事人程序主体性 “被代表”的情况，也难以克减部门利益作祟而引发的口水之战。例如，斟酌法院需不需要某个程序，以及如何为法院设计合体、合用的程序；研讨要不要为检察院量身定做一套 “前无古人，后无来者”的民事检察监督程序，以及如何为检察院设计检察监督程序，往往成为立法中最受瞩目的议题。由此造成我国民事诉讼程序建构和立法的方向与重心的偏移：真正需要程序权保障的当事人，由于程序供给不足、程序选择权不能行使，而在诉讼中面临着左右为难的 “囚徒困境”；而最需要接受程序约束的审判权和检察权，却由于在立法中掌控话语权，最终成为我国民事诉讼程序立法的最大 “赢家”。其结果是，诉讼权利被挤压、当事人的程序主体性被弱化，当事人的诉讼地位越来越恶化。

四、程序利用者导向的程序分类原理

“程序分类”一语在我国最先由傅郁林教授提出和论证，并且得到了其他学者的响应。①傅郁林教授于2007年在 《分界 分层 分流分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路》一文中提出了程序分类的观点。王亚新教授则就判决程序的程序分化问题，提出了程序结构的立法建言。参见王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载 《中国法学》，2011 （4）。其基本含义是指民事诉讼程序建构与立法，应当根据民事案件的不同类型和程序利用者的不同需求，来设计、提供适销对路的公共产品 （程序），以 “建立多层次、多类型、体现不同价值的多元程序体系”。［18］

笔者赞同民事程序分类建构的思路。一方面，程序分类是程序选择的技术前提，当事人行使民事程序选择权，无论是单方选择还是合意选择，均须以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提。［19］对于同一纠纷的解决，民事诉讼立法至少提供多种并行的救济途径和程序；对于这些竞争性的程序，立法者并不安排适用的先后顺序，也不需要评价每种程序的优劣高下，只要在立法中列明，由当事人在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上进行选择即可。在回应型司法中，具备一定条件即强制适用某一种程序的例外性规定，在立法上并非完全不可，但如果不为当事人提供其他备选的、竞争性的程序方案，就强行要求当事人在规定情况下必须接受规定程序的做法，当然背离了程序利用者的视角，笔者认为不可取。在本次民事诉讼法修改草案中小额诉讼程序入法，规定争议金额10 000元以下的民事案件，强制适用，且实行一审终审，当事人无权选择小额程序以外的其他程序来获得救济。立法的出发点是提高法院办案速度，化解案多人少的矛盾，同时遏制小额债务人利用上诉拖延债务。显然，上述立场与程序利用者相互对立，以司法资源的有限性和国家解决纠纷的能力为理由，将国家提供的公共服务 （司法资源和解纷能力）看成一成不变的定量，很难令人信服；而且，对于遏制当事人利用上诉拖延债务，大陆法系国家通过另外一个制度—— “假执行”②假执行是指对于一审判决赋予其执行力的情况。在大陆法系国家，当事人可以依据民事诉讼法的规定，申请法院宣告一审判决有执行力，法院据此可以执行一审判决。我国立法上解决利用上诉拖延债务的方法，应当是引入假执行制度。而非小额诉讼来实现，英美法系国家则直接赋予一审判决以执行力，小额程序更不承担遏制债务拖延的功能。可见，我国小额诉讼程序立法出现了立场和功能的双重错位现象，应当摒弃这种立法思路，回归程序选择法理，将小额程序设计为当事人可以选择适用的程序才是妥当的。

另一方面，程序分类符合当事人不同层次、不同侧面的诉讼需要。价值取向和技术特征迥异的各类程序，如审判程序与执行程序、争讼程序与非讼程序、私益诉讼程序与公益诉讼程序、财产诉讼程序与家事诉讼程序等，分类入法，可以满足当事人不同层次的实体权利和程序利益之保护的需要。不区分案件性质类型类别，试图以同一程序满足当事人的不同需要，无异于削足适履。因此，民事诉讼程序立法应当体现出两种适应性：一是程序与案件类型和性质的相适应性；二是程序与当事人的利益满足的相适应性。通过不同程序的差异设计和成本杠杆来 “引导”当事人作出理性选择，就能达到程序分类建构的目的。［20］程序分类依托于程序的差异性和利益的差别性原理，对此，李浩教授指出：“正是程序之间的差异使选择成为必要，程序的差异性越大，选择的必要性和有益性也就越强。……程序的差异势必会影响到程序利用者的利益，使他们某些方面的利益得到满足，而使另一些利益受损或减少。”［21］事实上，我国民事诉讼程序是在计划经济体制下为调整简单民事关系之需，而建立起来的类型和功能较为单一的程序体系，程序类型的划分比较粗线条，对于审判程序而言，只有“繁＋简”、“一审＋二审”的框架式结构，而且不同程序之间的程序选择和程序转化机制也未真正建立起来。程序利用者可以选择的空间太小，选择之后，往往无法进行二次选择，即无法从一种程序转换为另一种程序。然而，二次选择有时比初次选择更为重要，因为当事人对于案件的性质和自身的利益诉求的认识客观上有一个深化的过程，初次选择未必是理性的，未必能实现当事人利益的最大化。这种平面化的程序设计使得我国民事诉讼程序看起来既简单粗糙又刚性僵硬，难以满足程序利用者对于程序公正与效率、专业性与大众化、正规性与非正规性、对抗性与协商性、安定性与及时性、本土化与国际化等不同程序技术和价值的需求。在平面化的程序制度下，当事人的程序利益和实体利益的保护出现严重的“跑冒滴漏”现象，就在所难免了。

遗憾的是，民事诉讼法修改草案在程序分类的建构上，除了局部性增加了小额诉讼、公益诉讼、调解协议司法确认和担保物权实现等特别程序之外，仍然没有从正面触及民事诉讼程序体系的建构问题，看来这一工程要留待今后的立法或修法来完成。

笔者认为，未来我国民事诉讼程序的建构与立法，应当基于程序利用者视角和程序主义视角，建立与规范出发型民事诉讼制度相契合的体系化、立体化的 “程序群”。这个程序群包括但不限于以下几个层次：

第一，建构并行主义模式的诉讼程序与诉讼外纠纷解决程序。诉讼和诉讼外纠纷解决程序的关系主要有裁判中心主义、并行主义两种模式，其中日本奉行 “裁判与ADR并行的协动主义”。［22］（P16）我国民事诉讼立法应借鉴以日本为代表的并行主义模式，确立诉讼与诉讼外纠纷解决方式共同协作的立法政策。诉讼程序与诉讼外程序都为当事人间进行理性对话、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以，从尊重当事人程序选择的角度来看，无论是裁判还是调解、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。［23］（P50）

第二，在民事诉讼程序中，建立 “审判程序＋执行程序＋保全程序”三位一体的司法程序体系。关于执行程序的立法，笔者曾专门撰文讨论①关于执行程序立法模式的探讨，参见肖建国：《我国民事执行立法的模式选择》，载 《当代法学》，2011（1）。，在此不赘述。在民事诉讼程序体系中，保全程序兼具独立性与附属性特征。就形式而言，保全程序在现代民事诉讼法典中一般作为一项独立的制度加以规定 （如德国、法国、俄罗斯和我国），日本甚至于1989年颁布了 《民事保全法》单行法，足见保全程序的独立性。保全程序的独立性体现在：（1）保全程序有独特的程序规则，不能简单套用审判程序或执行程序。（2）保全程序体现了诉讼法理与非讼法理的结合。（3）在立法安排上，保全程序既可放在审判程序中加以规定，也可置于执行程序中，还可制定单行法。基于此，德国著名民事诉讼法学家奥特马·尧厄尼希将保全程序视为与审判程序、执行程序并列的第三类程序［24］，是不无道理的。 （4）对于确保当事人本案诉讼以外的实体利益和程序利益为指向的保全程序而言，如行为保全程序、家庭暴力民事保护令等，保全程序具有不依赖于本案诉讼程序的独立性。

第三，建立涵括争讼程序与非讼程序的审判程序体系。民事审判程序有争讼程序和非讼程序之分，二者分别采取不同的程序原理和立法体例，以适应程序主体对于程序的不同价值需求。非讼程序具有争讼程序所不具备的独特功能：其一，通过非讼程序监护、确认、许可及证明等作用的发挥，司法权得以介入民事权利或者法律事实形成阶段，对权利或法律事实形成承担监督与保护作用，从而为社会公众和关系人提供一种可预期结果，达到预防纠纷发生的效果。其二，弥补争讼程序的缺陷，解决部分不宜采用争讼程序解决的争议。［25］但现行民事诉讼立法，未能明确区分诉讼法理与非讼法理在原则、制度和程序上的差异，也没有对非讼程序作出一般性规定，实践中往往简单地用诉讼法理替代非讼法理，非讼事件诉讼化倾向明显，大量本应一审终审的非讼案件转化为两审终审的争讼案件，浪费了有限的司法资源，也大大增加了当事人维权的成本。②尽管我国 《合同法》第286条、《物权法》第195条第2款规定了建筑工程款优先权和抵押权可以通过非讼程序实现，但迄今为止，尚未出现一起经由非讼程序获得执行许可裁定然后进入执行程序的案例。各地法院先后多次就此问题请示最高人民法院，但均未能得到最高人民法院的批准。在 《物权法》颁布实施后的四年多来，所有的担保物权实现的案件均强行要求权利人走两审终审的争讼程序。本次修法草案增加了调解协议司法确认程序和担保物权的实现程序，但仍然欠缺非讼程序的一般条款，非讼程序的适用范围过窄。根据 “权利保护的程序与民事权利的性质相适应”的原理，非讼程序主要用于保护那些具有一定的公示方法，从而具备明确的权利外观的权利 （如物权、专利权、商标权等），而争讼程序则适用于保护那些主体、内容和权利存在具有相对性、内部性的权利 （如合同债权）。权利的公示性产生了权利推定的法律效果，因此，立法提供的非讼程序在制度上自然有别于需要两造对立辩论质证的争讼程序。基于此，大陆法系国家非讼程序的利用频度远远高于争讼程序，因为这是一种 “不战而屈人之兵”的程序，可以大大降低当事人维权的时间和经济成本。例如，据韩国学者统计，2006年，韩国法院受理民事诉讼案件1 339 090件，非讼案件13 238 082件，非讼案件的数量是争讼案件的10倍左右。①以上统计数据，参见 《中国—韩国民事诉讼法学国际研讨会论文集》，中国人民大学法学院，2008－09－27。

第四，在普通民事诉讼程序的通则之外，分别建立适宜家事诉讼、劳动争议诉讼、知识产权诉讼、商事诉讼、公益诉讼、小额诉讼等方面的特别程序规则，以多元分立的程序来满足各类纠纷的不同个性和价值诉求。［26］笔者认为，当务之急是建立家事诉讼特别程序，以规制身份关系的司法程序。

由于现行民事诉讼法重视对财产性争议的程序立法，而忽视了身份关系争议的程序规制，对于婚姻、亲子、收养关系的案件，由于缺乏身份关系诉讼程序的特别立法而不得不一体适用形式真实主义、处分权主义、辩论主义等财产关系的争讼原理和程序，导致身份关系的不和谐。在司法实践中，法官往往无视财产关系诉讼与身份关系诉讼在原则、制度和程序上的差异，简单地将财产关系诉讼的程序原则和规则套用于身份关系诉讼中，严重削弱了司法对婚姻家庭关系的干预力度，妇女和未成年子女的合法权益得不到有效保护，导致婚姻法、妇女权益保护法、未成年人保护法等实体法中关于捍卫家庭、呵护儿童、保护妇女等理念因程序法的滞后而落空。以最近讨论激烈的否认婚生子女之诉中的亲子鉴定为例，最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 （三）》第2条第1款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”最高人民法院认为，该规定的法理基础是 《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的证明妨碍原理。②参见最高人民法院民一庭负责人答记者问：《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件》，载《人民法院报》，2011－08－13。

最高人民法院的司法解释将处理财产争议诉讼的证明妨碍思维简单照搬到否认婚生子女之诉中，是非常荒谬的。亲子关系存在与否，不仅涉及 “真”，更关系到 “善”。在否认亲子关系诉讼中，维护亲子关系的稳定，保护未成年人的最大权益这一 “善”的价值应当高于通过亲子鉴定追求事实真相的 “真”的价值。因此，对于父母提出的否认亲子关系之诉应充分考虑对儿童身心可能造成的伤害，不能强迫儿童进行亲子鉴定，更不能简单采取推定原则否认亲子关系存在。相反，对于非婚生子女提出的确认亲子关系之诉，可以采取推定亲子关系存在的原则。此外，亲子关系的否认还必须作期限上的限制 （例如规定诉讼须在1年内提出）。

当前，在我国民事司法实践中，由于不关注财产关系诉讼与身份关系诉讼的区分适用，导致身份关系争议的处理方式和程序越来越雷同于财产争议，身份关系诉讼越来越缺乏独立性，这是民事诉讼立法时必须正视和克服的问题。较优的立法方案是在民事诉讼法中专章规定家事诉讼特别程序，次优的选择是在各项民事诉讼制度和程序中，对身份关系诉讼作出特别规定。实际上，由于身份关系诉讼涉及公共利益，因此，立法上应当采取职权探知、职权调查、职权取证、不公开审理原则，适用调解前置、专属管辖、本人诉讼、检察官介入诉讼等有利于保护老人、妇女、儿童的特别程序制度。

［1］汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载 《法学家》，2010（3）。

［2］汤维建：《民行检察监督制度发展的新动向》，载 《河南社会科学》，2011（1）。

［3］范愉：《纠纷解决的理论与实践》，北京，清华大学出版社，2007。

［4］［9］［10］［11］［16］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，北京，中国政法大学出版社，2004。

［5］C．H．阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（上），北京，中国人民大学出版社，1954。

［6］C．H．阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（下），北京，中国人民大学出版社，1954。

［7］В．Н．别里鸠根、Д．В．什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，北京，中国人民大学出版社，1957。

［8］王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，载 《中外法学》，1991（2）。

［12］［13］［21］李浩：《民事程序选择权：法理分析与制度完善》，载 《中国法学》，2007（6）。

［14］李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载 《法学研究》，2010（3）。

［15］哈耶克：《自由秩序原理》，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。

［17］David Resnick．“Due Process and Procedural Justice”，in J．R．Rennock and J．W．Chapman（ed．）．Due Process．New York：New York University Press，1977．

［18］［20］傅郁林：《小额诉讼与程序分类》，载 《清华法学》，2011（3）。

［19］左卫民、谢鸿飞：《论民事程序选择权》，载 《法律科学》，1998（6）。

［22］陈刚：《自律性社会与争议的综合体系》，北京，中国法制出版社，2006。

［23］井上治典：《为了轻松地利用裁判程序》，载 《纠纷处理与正义——泷寄喜助先生六十华诞纪念文集》，东京，有斐阁，1988。

［24］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，第27版，北京，法律出版社，2003。

［25］郝振江：《论非讼程序在我国的重构》，载 《法学家》，2011（4）。

［26］傅郁林：《民事诉讼法修改应立足于程序分类建构》，载 《人民法院报》，2012－02－29。