论违法建筑的产权归属——基于违法作品的比较分析

九江学院政法学院 李军政 郭继

论违法建筑的产权归属
——基于违法作品的比较分析

九江学院政法学院 李军政 郭继

著作权法作为私法，其决定创作成果是否构成作品，是否能够享有著作权。即便是违法作品，现行著作权法并不因其违反了公法的规定而丧失著作权。基于比较分析，违法建筑也不应因其违反了公法的规定而不能产生产权；不动产登记的作用也只是对不动产权利归属的推定，真正决定不动产权利归属的仍然是不动产财产的实际创造者。

违法作品 违法建筑 著作权 所有权

著作权法与物权法具有相同的法律性质，都是财产法。前者调整平等主体之间关于作品的著作权的产生及其归属、利用关系，后者调整平等主体之间关于物的产权的产生及其归属、利用关系。作品和物虽然分属无体财产和有体财产，但二者的共性在于都具有金钱价值，都可通过获取金钱对价而进行转让或流通。既然作品和作为物的不动产都可归于财产的范畴，那么，作品之上著作权的产生机制与不动产之上所有权的产生机制是否也应该在相同的理论指导下适用相似的规范机制呢？

我国2001年《著作权法》第4条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。2010年修订后的《著作权法》第4条规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

比较分析《著作权法》第4条的修订变化，可见现行著作权法对作品的出版和和传播仍将依法进行管理，但是明显地取消了“不受本法保护”的规定。所谓对作品的出版和传播依法进行管理的“依法”，在尚未出台《新闻法》、《出版法》的背景下，当然是指行政机关依据《出版管理条例》等行政法规所赋予的公权力对作品的出版和传播进行管理、进行限制。另一方面，既然取消了“不受本法保护的”的规定，那么，也就是说，著作权法作为私法对所有的作品都要进行保护。也就是说，只要是满足著作权法对作品的构成要件的要求，即便是所谓的“违法作品”也应当依据《著作权法》被赋予作品的地位，也应当依据著作权法产生著作权及邻接权（与著作权相关的权利）。这样，在著作权法的层面上，所谓“违法作品”的概念也就不复存在。事实上，著作权法对文学、艺术、科学领域的创作成果构成作品的要件也只规定了“独创性”等要件，而并不要求其具备“合法性”要件。并且，所谓的“合法”与否，其所依据的判断标准是前述的《出版管理条例》等管理性质的公法。可见，在作为私法的著作权法意义上，不论是能够合法出版和传播的所谓合法作品，还是其出版和传播受到限制的所谓非法作品，都能依据著作权法享有作品的地位。换言之，即便是非法作品，作者也可依据其创作事实而依据著作权法而原始地取得对自己作品的著作权；只是在其后的出版和传播领域，因其不符合相关公法的规定而受到限制。

那么，著作权法明确地赋予所谓违法作品以作品的地位、赋予其作者以著作权又有何意义呢？

著作权的权能包括使用权和禁止权两方面。著作权人可依据使用权能自己对作品加以利用，也可以许可他人对作品加以利用，例如进行出版或通过发行、表演、信息网络传播、广播等方式而加以传播；著作权的禁止权能则赋予著作权人禁止他人不经允许而擅自对作品加以任何形式的利用的权利，如擅自发表、擅自复制和擅自传播，正如所谓盗版书籍和盗版电影的制作和传播。可见，赋予违法作品以作品的地位，就是赋予其作者以著作权，其就既可以事先通过私力救济的手段来制止他人对其作品的擅自利用、又可以事后通过行使损害赔偿请求权或通过民事诉讼请求他人对自己的精神损害以及财产损害予以赔偿。尤其是那些擅自发表他人创作的、作者本不欲发表的（公法也禁止其发表和传播）、涉及个人隐私的作品，一旦被不法者擅自发表，则作者的精神损害将何其严重！而在这个过程中，不法行为人所侵害的正是作者著作权当中的发表权！可见，赋予违法作品以作品的地位、从而使其作者享有著作权的意义何其重大！若非如此，则擅自利用违法作品者就只会因违反了公法而只承担行政责任或刑事责任，而创作违法作品的作者的利益则得不到任何的保护，而这又必将会在更大程度上助长这类擅自利用他人违法作品的行为的泛滥。

可见，《著作权法》关于违法作品的调整理念在于：作为公法的《出版管理条例》等只对作品的利用进行规范或说限制；至于是否构成作品，以及作者对自己的创作成果的著作权的归属问题，仅由作为私法的《著作权法》进行调整。也就是说，在著作权法的意义上，只要有创作作品的事实行为，就可以依据作为私法的著作权法产生作为私权利的著作权；而这一著作权的行使，则要受到相应公法的限制。因而，所谓违法作品的称谓，在作为私法的著作权法上并无任何法律意义，其所违反的“法”只应是公法，也相应地只应由公法予以限制。

作为与违法作品的比较，我们再来分析《物权法》关于违法建筑的规范理念和规范模式。其是否也应像违法作品的规范理念一样：违法建筑是否构成法律意义上的不动产、其建造者能否基于自己建造该建筑的事实而依据作为私法的《物权法》取得其所有权？

《物权法》第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第31条规定：依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

本文以超层建筑这种违法建筑为例来加以论述。

出于追求巨大经济利益的诱惑，一些房产开发商故意违反建设工程规划许可证批准的建设规模，擅自增加在建高层建筑的楼层层数，意图得以在自认为不侵害规划内楼层业主利益的情况下获取更大利益。开发商的这种“拔苗助长式”的违法建筑行为，显然违反了作为公法的《建筑法》和《城乡规划法》的规定，从而应当承担相应的公法责任；问题在于，其是否也会现实地涉及到如下私法法律关系纠纷：如果建设规划部门不为其重新换发建设工程规划许可证，房屋登记部门也因此不对包括规划楼层在内的整栋建筑进行房屋所有权登记，则该规划内楼层以及规划外楼层是否会产生所有权？其所有权又应归属于谁？

已如上述，与不动产同样作为财产的作品不因其是违反了公法的规定而不产生作为其支配权的著作权，只因其符合作为私法的著作权法的独创性要求而产生。那么，同样作为财产，违法建筑也不应因其违反了公法规定而不能产生作为其支配权的物权，只要其符合作为私法的物权法的不动产属性要求即可。

问题在于，违法建筑是不动产吗？对此，虽然不能从现行物权法得到明确答案，但《担保法》第92条规定，“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。“不动产，指土地及其定着物。所谓定着物，即固定地附着于土地而不能变更其位置的物。”“不动产是指不能移动或者移动会损害其用途或者价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。定着物是指持续密切依附于土地，不易移动，按交易惯例非为土地的构成部分，而有独立使用价值的物。”“作为土地的定着物的建筑物，是物权法上被广泛使用的一个概念，指定着于土地的上下，具有顶盖、梁、柱、墙壁等，可供个人或数人居住或其他目的使用的构造物。”

当然，也有学者似乎从价值判断的角度入手论述不动产的构成要素。如日本学者本城开雄认为，“定着物，指附着于土地、具有连续性、不能移动，且社会观念尤其是社会交易观念在交易观念上具有独立的经济经济亦将它视为具有独立的经济价值的物。”但是，只要详加分析，便知这一观点并未在“不能移动地附着于土地”这一根本特征之外、将具有经济价值和可交易性也作为建筑物具有不动产法律属性的构成要件。其所说的“具有独立的经济价值”，应该是要求土地定着物应具有独立的使用价值，而不能虽然也是“附着于土地、具有连续性、不能移动”、但却在物理性质上成为土地的一部分，“如水井、排水沟、下水道，应成为土地的一部分，而非定着物。”而其所谓的“依交易观念”，则显然是将那些并非永久性地依附于土地、交易习惯上是将其作为动产看待的物排除于不动产范围之外，如“仅为临时或者非密切依附于土地的建筑，如临时搭建的为建筑所用的工棚，为展览所用的展览棚等 ，都非定着物。”

可见，不论是现行法律规定，还是通行的民法理论，都是以建筑物的物理属性为出发点来决定其是否属于不动产，即，只要是永久地固定于土地之上，具有构造上的独立性和利用上的独立性土地定着物，都是法律意义上的不动产，而不论其建造过程是否违法了管理性质的公法规范。既然是不动产，那么，其上财产权的原始产生和归属问题就不能回避。前述“拔苗助长”案件中，法院判决认为开发商和购得规划范围内楼层的业主都不能取得该加塞楼层的所有权；那么，这客观存在的不动产居然从产生之日起就成为无主财产了吗？这不仅与与古典自由主义理论的奠基人洛克提出“个人经由劳动而创造财产、使其脱离了自然安排给它的一般状态，从而排斥了其他人的原有的共同权利”的财产权理论背道而驰；而且已如前述，既然同样作为财产，其权利归属的法律规制机制也应当遵循“相同情况相同处理”的原则，不能简单地适用《物权法》第30条的规定，而应从法律解释的角度认为这是《物权法》所存在的一个法律漏洞，从而应当参照适用《著作权法》第4条之法理推论，不因该违法建筑违反了公法的规定而剥夺其私法上的权利归属效力。即开发商应依其建造行为而根据作为私法的《物权法》原始取得包括规划范围外的新增楼层在内的整栋建筑的所有权。

据此，对前述“拔苗助长”案件的合理、合法的解答方案是，即便建设规划部门不为开发商换发规划许可证，房屋登记部门也因此不能对该增高后的楼层进行房屋所有权登记，该整栋建筑作为不动产仍应产生其所有权：应由开发商作为创造该不动产财产者原始取得其所有权。这样，其将规划范围内的楼层转让给业主之时，就不构成无权处分，从而也不应适用《物权法》第31条的规定认定其处分不具有物权效力。当然，对于规划范围外的新增楼层，应适用《物权法》第70条关于业主的建筑物区分所有权的规定，将其作为“专有部分以外的共有部分”，由全体业主对其享有共有和共同管理的权利，而不再由开发商对其享有所有权。至于开发商已经将该规划范围外的新增楼层出让给其他购买者，则应作为债权债务关系依合同法相关规范进行处理。这样，既可以从法理层面解决违法建筑作为不动产财产的物权产生与归属问题，从而保护了该违法建筑的善意受让方的合法利益；也不影响追究违法建造者的公法责任、从公法层面达到制止该种违法行为的再度发生；并且，更可以给立法者和司法者提供了一种从私法层面制止和杜绝此种损害消费者利益的违法行为的崭新视角。