涉外收养法律适用问题研究

□文/李晓娟

涉外收养法律适用问题研究

□文/李晓娟

涉外收养已成为现代国际社会十分引人注目的一种社会现象，解决涉外收养法律问题的关键是涉外收养准据法的选择。如今，涉外收养中如何选择适用法律成为很重要的课题。

法院地法；属人法；儿童利益原则；分割论原则

当今世界各国，由于政治、经济、文化及伦理观念、风俗习惯和地理环境等方面的不同，关于收养的实体法规定也千差万别，在涉外收养过程中不可避免地会产生法律冲突，科学地适用涉外收养法律是解决涉外收养中法律冲突的重要途径。

一、涉外收养法律适用冲突

当前，各国涉外收养法规定不尽相同，主要分为两种：

一是以英美两国为代表的法院地法主义。在英国，法院注重的是管辖权。只要英国对涉外收养有管辖权，就只适用英国国内法。英国对国际收养的管辖权采取了以收养人的住所为依据的专属管辖模式。只要收养申请人在英国有住所，英国高级法院就有权颁布收养令。

二是大陆法系的属人法主义。欧洲大陆法系国家均认为收养主要是当事人的合意行为，所以应根据身份关系适用属人法的一般原则。对于当事人的属人法不同时应如何适用属人法又有四种主张：（l）适用收养人属人法，因为收养行为由收养者发动，收养者应负主要责任，故宜采用收养人的属人法；（2）适用被收养人的属人法。以保护儿童利益为立足点，应适用被收养人属人法；（3）分别适用收养人和被收养人的属人法，因为收养制度同时关系到收养者和被收养者双方的利益，所以分别适用双方的属人法比较合适：（4）重叠适用收养人和被收养人的属人法。考虑到收养在被收养人所在国承认的问题，宜采用重叠适用的方式，这和我国法律规定是一致的。

在冲突规范中规定两个或两个以上的连接点，可以增加连接点的可选择性，也是软化连接点的一种方式。这种方式成为目前越来越多的国家所采用的简单而有效的方法。基于合法的收养关系所具有的积极功能，亦应规定复数连接点，使收养关系尽可能有效成立。具体到连接点的选择问题上，住所是个人与其主要居住地之间形成的法律关系，借以表明一个人的民事身份，以及其权利义务应受某种法律管辖的事实。因此，住所是比国籍更为稳定的一个连接点，也更能体现与收养关系当事人的最密切联系。在晚近的各国国际私法立法中，这一倾向（即住所地法代替国籍法）有所反映，其主要标志是住所地的地位得到了提高，大有逐渐取代国籍这一连接点之势。虽然欧洲大陆一些国家在20世纪九十年代的国际私法立法中没有像瑞士1989年国际私法立法那样完全放弃本国法而采用住所地法作为当事人属人法，但他们均将住所作为对国籍的一项补充连接点而予以接受。惯常居所的采用最初源于本国法与住所地法的协调，由于国籍与住所地都具有不可弥补的缺陷，惯常居所得到了许多国际公约与国内立法的采用。如，《儿童义务法律适用公约》、《瑞士联邦国际私法法规》以及《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等。惯常居所的概念较之住所地与国籍的概念更为灵活，认定起来没有那么严格，能减轻法院的司法负担，有利于法院争取有效控制，保证法律关系的稳定性。

海牙跨国收养公约规定收养成立的实质要件既要适用原住国法又要适用收养国法。可以说，对涉外收养的实质要件采重叠适用法律的规定，是当今世界收养立法的潮流。跨国收养的实质要件即收养所适用的法律，收养人和被收养人必须同时满足双方惯常居所地或住所地有关当事人适格性的要求。基于此所成立的适用关系，不仅能最大限度保护儿童利益，而且有助于得到相关国家的承认。

二、涉外收养法律适用原则

涉外收养法律适用原则可以为涉外收养的准据法选择提供明确的方向，研究怎样更加科学地适用收养法律，首先应研究何种适用原则更加科学，更加人性化。儿童利益原则和分割论原则最符合当今收养法发展趋势，也为涉外收养法律适用指明了方向。

1、儿童利益原则。儿童是世界的未来，人类的希望之所在，保障儿童权益就是保障全人类的持续健康发展，“儿童优先”、“关注儿童的成长与发展”、“儿童享有特别照料和协助”已成为当今世界各国的共识。对儿童来说，家庭是最适合成长的环境，任何机构都不能代替与生俱来的亲情和适于个性发展的宽松环境。目前国际社会公认，保护儿童利益应该是收养法律的价值核心所在，这是社会进步的表现。罗马法长期形成的那种“为族”、“为家”、“为亲”的收养模式延续了一代又一代，在不少继受罗马法的国家的收养立法中留下了深深的印痕。20世纪六十年代，随着工业化的发展和“福利国家政策”的推行，“为儿童利益”的收养新概念日渐盛行。不论是发达国家还是发展中国家，意识到了“依据保护儿童最大利益的原则”进行收养立法和修订原收养法的重要性。英国和法国在1976年修改收养法时就明确贯彻了保护儿童最大利益的立法精神。我国收养法在强调儿童利益保护方面一直处于世界前列。另外，哥伦比亚1989年颁行的《未成年人保护法》第88条明文规定：“收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。”还有一些国家的法律明确规定，如果维持儿童与其原出生家庭关系的所有努力都失败后，那么，要使儿童过上家庭生活，最后只得诉诸收养。菲律宾《民法典》第32条和第33条就有此规定。各国收养立法的这一倾向在有关的国际条约或公约中也得到了体现和反映。联合国1986年的《关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言》第13条就规定：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭”；联合国1989年的《儿童权利公约》第21条明确规定：“凡承认和（或）许可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑……”。而1993年的海牙《跨国收养公约》自始至终贯穿着“保护儿童最大利益”的原则，该公约第1条在阐明公约宗旨时着重强调“保证跨国收养的实施符合儿童最大利益。”此外，该公约第4条、第16条、第21条、第24条以及第30条又反复强化了该原则和立场。所有这一切都反映了现代国际收养法以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向。

2、分割论原则。分割论是与统一论相对的，是指涉外收养的准据法适用的范围。所谓“统一论”，即对涉外收养关系不进行任何区分，统一适用一个准据法，也就是说对涉外收养成立要件和涉外收养效力适用同一的准据法；“分割论”是指将涉外收养关系分割成涉外收养的成立要件与涉外收养的法律效力，分别适用不同的准据法。由于涉外收养的成立涉及收养的形式要件和实质要件，涉外收养的效力涉及养父母子女关系的开始和生父母子女关系的终止，涉外收养关系的终止涉及养父母子女关系的解除等等，如果笼统的适用同一准据法，显然是很僵化的。中国国际私法学会所拟定的《中国国际私法示范法》在这个问题上做了新的开拓。该示范法第140条规定：“收养成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法或者惯常居所地法。收养效力，适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法。收养终止，适用收养时收养人的住所地法或者惯常居所地法，或者适用受理解除收养案件的法院地法。”这就把收养成立、收养效力、收养终止根据它们与法院地法，当事人的属人法的联系程度分别确立了具有实践意义的准据法。2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下称《适用法》）也采用了分割论的原则，将涉外收养关系进行分割分别确定各自的法律适用原则，有利于提高法律适用的针对性和增强法律适用的灵活性。

三、我国涉外收养法律适用规定及完善

（一）《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件，收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力，收养的解除则偏重收养解除时的程序，这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则，使得涉外收养中准据法的选择更加合理化，也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。

（二）我国涉外收养法律规定的不足及改善

第一，增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据，如美国；大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据，如瑞士；随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐，也有一些国家以此作为管辖依据，如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权，而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来，所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题，而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。

我国国际私法理论界非常注重这个问题，《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定：“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先，它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的关系以不同的管辖依据为标准；其次，它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据，符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。

第二，对于收养关系的解除问题在连接点的确定仍值得推敲。《适用法》第28条规定：收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。在收养关系的终止问题上，基于儿童利益最大化原则，应该适用被收养人住所地法或惯常居所地法。但是由于冲突规范实质上是一种立法管辖权的选择规范，对于具体的法律关系，其具有缺乏针对性的特征，因此在跨国收养实践中，被收养人的住所地法或惯常居所地法不一定就能最大限度的保护儿童利益。而用收养人住所地法或惯常居所地法有可能更利于保护儿童利益。因此，笔者认为，较为科学的做法是，以收养人住所地法或惯常居所地法为补充规定，在收养人住所地法或惯常居所地法明显优于被收养人住所地法或惯常居所地法时，适用前者，以期真正实现儿童利益最大化。

（作者单位：河北经贸大学）

[1]蒋新苗，余国华.国际收养法走势的回顾与展望.中国法学，2001.1.

[2]高兰英.浅谈跨过收养中的几个问题.中国民政，2006.3.

[3]田苑.论涉外收养的法律适用.四川大学硕士学位论文.

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