侵权请求权若干问题思考

熊玉婷

(郑州大学法学院，河南郑州 450000)

侵权请求权若干问题思考

熊玉婷

(郑州大学法学院，河南郑州 450000)

范围、类型以及基础是侵权请求权的三个核心问题，侵权请求权的范围包括绝对请求权，但不包括相对请求权;我国《侵权责任法》对侵权请求权应当类型化为“防御请求权”、“保全请求权”、“补救请求权”;我国《侵权责任法》对于侵权请求权基础的设定含混不清，有待进一步完善;《物权法》第37条可作为侵权损害赔偿请求权的规范基础，第242条和第244条，属于物权占有场合侵害物权所生的损害赔偿的规定，应属第37条的特别规定。

侵权请求权;绝对请求权;请求权基础;类型

私法的基本构造是“私权利——私权救济”，而请求权作为连接私权与公权力对私权救济的重要枢纽，其自身所处地位不言而喻。其中，侵权请求权历来受到热议，对该问题进行理论上的研究，厘清相关问题，对于我国民法理论基本架构的建设以及司法实践，均大有裨益。

本文拟就侵权请求权的范围、侵权请求权类型以及侵权请求权基础三个问题略作探讨。

一、侵权请求权范围

有关侵权请求权的范围，笔者以为主要包括以下两个方面的问题:第一，侵权请求权是否包括债权请求权;第二，侵权请求权是否包括绝对权请求权。①有学者认为，请求权本质上是救济权，传统的物权请求权、债权请求权等说法本身即是不科学的，因为从请求权在历史上的脉络演绎来看，请求权外来于民法，而并非来自权利自身，其根本意义在于作为公法和私法的链接纽带;请求权作为一种救济权利，并非当然存在的，而是以原有权遭受侵害为前提。见田土城:《请求权类型化研究》，载《中美法律评论》2005年第8期。笔者认为，这种观点明确地指出了请求权的二次性、救济性，这个角度来说是非常科学的。但是，笔者以为，“权利是有一定利益的法律之力”，在权利没有受到侵害时，请求权作为一种效力是仍然存在的，只是其存在是消极的，不能表现出来。当权利受到侵害时，请求权效力显现，权利的法律之力方能实现。将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离也是为了摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变的必然的要求。换言之，笔者仍然以为请求权是存在于权利之中的，因而，物权请求权、债权请求权、人格权请求权之说尚妥，自不待言。

相对于第二个问题而言，第一个问题较易解决。债权请求权包含两个层面，即债权债务关系成立时的请求权以及债权受到侵害时债权人享有的请求权。对于第一种意义上的请求权，双方债权债务关系完好而无瑕疵，自无侵害债权可言。对于第二种意义上的债权请求权而言，是指债务人不履行应有债务，债权人通过请求权诉及强制力以实现债权。然而，债务人违约时合同当事人之间的债权债务关系依旧存在，债权人的债权并未受到影响。因此，当事人此时的请求权仅是为债权的实现，而非债权受侵害后的诉求。毋庸置疑，侵权请求权范围不及债权请求权。

那么，侵权请求权是否包括物权请求权呢?

对于这一问题，主要有三种学说:一是侵权请求权概括绝对权请求权说。该说以魏振瀛先生为代表，认为，物权请求权理应转变为侵权请求权，规定在侵权责任编之内。将物权请求权转变为侵权请求权有利于物权与债权的区分以及债与责任的区分更加清晰。将侵权请求权与物权请求权相融合，从而建立起具有中国特色的民法体系。二是侵权请求权与绝对权请求权相互独立说。该说以崔建远先生为代表，认为侵权请求权包括绝对权请求权会造成物上请求权与物权的分离，使物权的消极权能不能体现，同时也不符合请求权基础的思维规律。①二者关系进行三种学说的概括，并非笔者一家所言。详见郭明瑞.侵权立法若干问题思考〔J〕.中国法学.2008(4);另见王轶教授在2008年豫鲁皖三省民商法学研究会年会暨论坛中所做的报告。三是折中说，该说为我国学界通说，并事实上为立法所采纳，即物权请求权为侵权请求权所包容，体现在侵权法之上，与此同时，物权法及人格权法等规定亦应规定绝对权请求权。

三种学说各有拥趸，其中，第一种和第三种学说事实上没有本质区别，只是在立法的架构安排上略有不同。两种观点均认为侵权请求权理应融合物权请求权，两者并非互斥关系，均与第二种学说相对立。笔者以为，从传统的观点来看，物权与物权请求权相结合，人格权与人格权请求权相结合，一方面符合寻找请求权基础的基本思维规律，另一方面可以使诸请求权分治天下、各司其职、各理其事，因而，第二种学说有其自身合理性。然而，当有更多的理由支撑其余两种观点时，我们便有理由抛弃第二种学说。笔者认为，侵权请求权理应纳入绝对权请求权，理由如下:

第一，与请求权的内在属性相一致。温德沙伊德提出了实体法上请求权的概念:请求权是法律上有权提出的请求，某人向他人要求一些东西的权利。〔1〕将其从诉中剥离，事实上是“法从诉讼秩序到权利秩序演进”〔2〕。将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离也是为了摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变的必然要求。当权利受到侵害时，请求权效力显现，权利的法律之力方能实现。物权请求权具有二次性，救济性，人格权请求权亦然。“债权请求权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权;物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等只有救济权的请求权。”〔3〕

由此，无论是物权请求权还是人格权请求权，其均具有救济性。以这一特性为主线，将各个请求权贯穿起来，作为民法的一个部分，无论是立法还是学理，都有其自身的优势。这种优势好像葡萄，若散落在各个章节，则寻其须费周章，但若连成一串，则可顺手拈来。

第二，与侵权行为的内涵相对应。在大陆法系的民法传统中，存在一些概念界定的模糊地带，侵权行为与侵权责任即是一例。在传统理念中，侵权行为与侵权责任及其构成要件往往是相互混淆的。在罗马法中，追究法律责任采取的是加害原则，凡是侵权行为均须承担侵权责任。因此，侵权行为与侵权责任在罗马法中并无区分必要。在日后的传统沿袭过程中，大陆法系法学家谨慎的态度使得这一习惯保留下来。

“侵权行为是指违反法定义务，侵害他人人身和财产权益的一切不法或有悖于善良风俗的行为。”〔4〕原因在于，一方面，充分扩大其概念外延，有利于最大限度实现对民事权益的全面保护;另一方面，侵权行为作为侵权责任的构成要件之一，由于尚需其他要件进行限制方构成侵权责任，因而其概念应更具包容性，外延更加丰富，方能在责任的判定上更具层次性，循序渐进地完成相应的工作。

第三，与我国民事立法现状相吻合。在我国《侵权责任法》颁布之前，《民法通则》作为民事基本规范，其第六章将民事责任予以统一规定，20余年的司法实践，将这种法律制度架构深植人心。据此，我国的侵权责任法编突破了原有的侵权行为之债的拘束，而是以民事权利保护法的姿态出现在历史舞台。各种责任方式也由《民法通则》第134条，去除中间违约责任的方式，置于新近颁布的《侵权责任法》的第15条。统一规定并不会伤害原有权利自身的性质，正如有些学者所言:“侵权责任法对人格权和知识产权的保护，被保护的人格权或知识产权，仍然是人格权或知识产权，也不是变为损害赔偿之债。”

在不给传统理论造成“内伤”的情况下，结合本国的自身土壤，将立法与学理的分歧谨慎地予以消融，使其形神合一，对于本国有特色的法律体系的真正建立以及在法律史上地位的奠定不可或缺。

二、侵权请求权类型

根据请求权的基础性权利的法律效力，可以将侵权请求权分为物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权、身份权请求权等等。此外根据请求权的权利人可得主张对方当事人请求的内容，也可以将请求权分为合同给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权，等等〔5〕，其中，以第一种区分更为流行。

笔者以为，这种侵权请求权的分类方式虽逻辑自洽，但有其自身局限性:其一，该区分方式只注重请求权在原权利自身效力方面所扮演的角色，而将之与侵权请求权混为一谈。该分类至多只能看做是“原权请求权”的分类。其二，若仅仅基于基础权利对侵权请求权进行分类，这种分类标准可以说是模糊不定的，并不具有高度的概括性。因为每一种权利都可以依据基础权利的继续划分对侵权请求权深入划分，那么，这种划分标准所带来的结果是基于同样一种标准，却导致对侵权请求权的无穷划分。

笔者以为，科学合理的类型划分应该符合以下几个方面的基本要求:第一，尽可能的周延性;第二，高度的概括性;第三，区分具有实益性。

事实上，在各国立法例中，不乏请求权基础科学合理地铺陈于法典之中的例子。而《欧洲侵权行为法草案》第1条更是以概括模式规定了全部请求权的模式:第一款:任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。第二款:损害或进一步的损害以及权力侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。〔6〕

与这种立法模式有异曲同工之妙，我国学者田土城教授提出了更为深入的看法，其将侵权请求权类型化为“防御请求权”、“保全请求权”、“补救请求权”。〔7〕

笔者以为，田土城教授的这种分类方法，将侵害程度作为分类标准，使得受害人在行使侵权请求权时能够根据自身情况选择相应的侵权请求权，从而具有实益，这是其一;这种分类方法将我国《侵权责任法》第15条规定的诸种责任方式除停止侵害以外①田土城教授认为，停止侵害因不具有责任中所包含的“不利性”因素，因而不能构成责任方式。笔者从其观点。，巧妙地概括其中，因而具有相当程度的周延性，这是其二;其分类标准从司法实践中侵权行为的具体形态出发，高屋建瓴，具有高度的概括性，有利于保证类型的开阔性和流动性，顺应司法实践发展的要求，使其内涵不断丰盈，这是其三。

综合以上三个方面的分析，将侵权请求权类型化为“防御请求权”、“保全请求权”、“补救请求权”，具有区分实益、相当的周延性、高度的概括性，因而，是一种科学合理而理应引起重视的侵权请求权分类方法。

三、侵权请求权基础

我国沿袭大陆法系传统，采抽象概括的法律体系。作为《德国民法典》第一编纂委员会具有影响力的成员之一，温德沙伊德将请求权带入了这部传世的法典之中。自此，请求权作为主线贯穿于《德国民法典》之中，“将请求权演绎而来的请求权体系罗织于法典中”〔8〕，将请求权体系铺陈演绎于法典的各编。这一请求权体系在法典中的罗织，从当事人角度来说，恰是一个清晰关于请求权行使依据的法律规范网络。具体到侵权法中，当受害人利益受损时，依据请求权规范基础的脉络，需找到相应的请求权基础，作为其请求权行使的依据。这是其一。同时，从解释学的角度，请求权基础对法律解释也具有重要意义。拉伦茨认为，法律学家通常不可以采取可疑的直接诉诸最终、最一般原则的方法，以获致其所寻求的正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式;首先他必须努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义，以便他能针对待判案件作进一步的彻底思考。〔9〕这是其二。

总之，侵权请求权基础的设定至关重要。转观我国民法的侵权请求权基础，主要存在两个方面的问题:第一，我国《侵权责任法》是怎样规定侵权请求权的，其规定是否合理。第二，我国《物权法》中是否存在侵权请求权基础，其规定是否合理。

对于第一个方面，我国《侵权责任法》第3条规定:“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”笔者以为，这其中暗含两个“法律内的漏洞”。

其一，侵权请求权的享有人并不局限于“受害人”本人。对于这一问题，该法第18条规定:被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，被侵权人为单位，该单位合并、分立的，承继权利的单位有权请求侵权人承担责任。但第18条规定在第二章“责任构成和责任方式”中，与第3条规定的地位明显迥异。其二，侵权请求权所针对的人，也就是侵权责任的承担者，在很多情况下并非“侵权人”本人。对此，《侵权责任法》看似在其第四章给予了回应，“关于责任主体的特殊规定”，然而，笔者尚存疑问:第四章的规定明显并未涵盖有关责任主体的全部特殊规定，在特殊侵权行为中，大多均为替代责任，主体并非侵权人本人，而这些在该法第四章并未涵盖也不可能涵盖。故而，我国《侵权责任法》并未在实质上对第3条“侵权人”这一定位拾遗补阙。

第二个方面，我国《物权法》中是否存在侵权请求权基础?这里面学界探讨比较多的主要是两个方面的问题:第一，《物权法》第34条的“返还原物请求权”、第35条的“排除妨害、消除危险请求权”是否是物权请求权?①对于这一问题，学界有诸多讨论。然笔者赞同其二者为物权请求权的观点，且认为毋庸置疑。参见崔建远.绝对请求权抑或侵权责任方式〔J〕.法学，2002，(11).人大法工委的王胜明先生曾表示，立法机关对这两个法条未明确定性。②王轶教授在2008年豫鲁皖三省民商法学研究会年会暨论坛中所做的报告中传达了这一信息。然而笔者以为，这两条属物权请求权。第二，《物权法》第37条、第242条、第244条如何界定?有观点认为，《物权法》第37条起的是宣示和指引的作用，属于不完全法条，不能单独作为请求权基础，其功能在于作为沟通物权法与侵权责任法的桥梁。③转引自崔建远.侵权责任法应与物权法相衔接〔J〕.中国法学，2009，(1).而崔建远先生认为，我国物权法第37条规定的侵害物权所生的损害赔偿的请求权，一方面不能认作是物权请求权，也不宜作为物权请求权的从请求权;另一方面其属于侵权损害赔偿请求权。当其适用于一般侵权行为场合，须与有关规定一起作为请求权基础;当其适用于特殊侵权行为场合，则可以单独作为侵权损害赔偿请求权基础。譬如在国家机关及其工作人员履行职务时损害了物权的情况下，该法第37条可作为侵权损害赔偿请求权的规范基础。至于第242条和第244条，属于物权占有场合侵害物权所生的损害赔偿的规定，应属第37条的特别规定。笔者认同此观点。

四、结语

综上所述，笔者以为，侵权请求权的范围包括绝对请求权，但不包括相对权请求权;我国《侵权责任法》对侵权请求权应当类型化为“防御请求权”、“保全请求权”、“补救请求权”;我国《侵权责任法》对于侵权请求权基础的设定含混不清，有待进一步完善;《物权法》第37条可作为侵权损害赔偿请求权的规范基础，第242条和第244条，属于物权占有场合侵害物权所生的损害赔偿的规定，应属第37条的特别规定;将来的人格权编不仅仅需要安排人格权请求权基础，亦须安排赔礼道歉请求权基础，从而使民法典的各编相互辉映，格局工整。

〔1〕金可可.论温德沙伊德的请求权概念〔J〕.比较法研究，2005，(3).

〔2〕梅夏英，邹启钊.请求权:概念结构及理论困境〔J〕.法学家，2009，(2).

〔3〕魏振瀛.制定侵权责任法的学理分析〔J〕.法学家，2009，(1).

〔4〕田土城.侵权行为的一般条款研究〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2006，(2).

〔5〕〔6〕刘生亮译.欧洲侵权行为法草案〔A〕.张新宝.侵权行为法评论〔C〕.北京:人民法院出版社，2003.

〔7〕田土城.请求权类型化研究〔J〕.中美法律评论，2005，(8).

〔8〕付荣.请求权源流的历史分析〔J〕.比较法研究，2006，(6).

〔9〕卡尔·拉伦茨.法学方法论〔M〕.陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003.30.

Thoughts on Several Problems of Tortious Claims

XIONG Yu－ting
(School of Law，Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450000)

The scope，type and foundation are the hearts of tortious claims.The scope of tortious claims includes not the claims of relative right，but the claims of absolute right.The tortious claims should be classfied as the preventive claims，the recoverable claims and the compensatory cliams.The article 37 of the Property Law is the foundation of the tortious claims.the article 242 and 244 is the special stipulation of the article 37.

tortious claims;the absolute right of the claims;the foundation of the tortious claims;type

DF51

A

1672－2663(2011)01－0081－04

2010－11－22

熊玉婷(1986－)，女，河南郑州人，郑州大学法学院硕士研究生，主要从事民法学研究。

(责任编辑王 勇)