论行政命令的出罪功能

关振海

·刑事法研究·

论行政命令的出罪功能

关振海

我国刑法中，行政命令作为犯罪构成要件要素存在是不争的事实。该部分犯罪的认定不仅要结合刑法的规定，还要参见行政法的相关规定或行政机关的行政决定。行政命令出罪功能的考察不仅要从形式上进行，还要从实质上考量。基于此，拒绝执行行政命令不能免除行政相对人的刑事责任；公务人员明知上级命令明显违法而执行的，也不能免除刑事责任；违法的行政规章在特定条件下可以免除执行者的刑事责任；司法机关不能在判决书中直接否定抽象行政命令的法律效力。

行政犯罪 行政命令 出罪功能

针对社会治安及应对价值观念日益复杂的社会发展情势，现代法治国家往往以刑罚为贯彻行政目的的手段，扩大行政刑法的立法，将部分犯罪构成要件委由行政机关以命令或行政处分予以补充。①郑昆山：《环境刑法之基础理论》，五南图书出版公司1998年版，第178页。在这种情况下，刑法便不是作为认定犯罪成立与否的唯一因素，而要参见行政法的相关规定或者行政机关的行政决定，这便是所谓的“行政从属性” 。“行政从属性”是行政犯的构成特点之一，是指刑法条文本身不能自动地满足行为可罚性的全部要求，而需要借助于行政法的某些规定。换言之，需要通过一定的解释技术和方法，将某些行政法的规定或判例解释进刑法条文的可罚性条件之中。②车浩：《行政许可的出罪功能》，《人民检察》2008年第15期。本文主要研究作为“行政从属性”内容的行政命令是如何阻却犯罪成立的，即行政命令的出罪功能。

按照适用的范围，行政命令也分为一般性命令和个别性命令。一般性命令通常以书面形式发布，行政规章、部门规章和其他规范性文件都属于典型的一般性命令；个别性命令通常以口头形式发布，行政首长或部门主管针对具体人员或具体事件作出的口头指示或安排，均属于典型的个别性命令。③刘俊生：《服从命令与依法行政冲突之研究》 ，《中共中央党校学报》2007年第5期。本文遵照这种分类，具体讨论作为行政犯罪正当化事由的一般性命令和作为行政犯罪正当化事由的个别性命令的若干问题。

一、作为正当化事由的个别性命令

在国外，命令行为被刑法明确规定为正当化行为。如，《日本刑法》第35条规定：“依照法令或正当业务所实施的行为，不予处罚。”在我国，虽然刑法对此没有明文规定，但理论界和司法实务部门也通常将其视为正当化行为。如，高铭暄、马克昌主编的《刑法学》教材就将其列为“其他排除犯罪性行为”。就行政犯罪的认定而言，有一个值得研究的问题，即违法的行政命令能否成为正当化事由。

行政命令在我国不同类型的行政犯罪构成中有不同的体现，大致可分为两类：一类犯罪的主体为行政相对人，刑法明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素。如，刑法第139条规定，“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接负责人员，处三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒绝执行消防监督机构关于改正措施的通知”这一“拒绝执行行政命令”的行为，同时还是消防责任事故罪成立的必备构成要素。类似的犯罪还有扰乱无线电通讯管理秩序罪（288条） 、非法采矿罪（343条第1款）等。另一类犯罪的主体是行政主体，刑法没有明文规定“拒绝执行行政命令”为其构成要素，但由于这类犯罪都是由于行政主体违法行政导致的，因此，当行政主体的该违法行政是由于执行上级命令时，能否免除自己的刑事责任？

由于这两种类型在面对“违法的行政命令能否成为犯罪阻却事由”这一问题时涉及不同的问题，因此本文将二者予以分开讨论。

1.在“拒绝执行行政命令”为其构成要素的犯罪中，行政相对人能否拒绝执行违法的行政命？由此导致法定的危害后果时，能否阻却刑事责任？

例如，根据前述消防责任事故罪的法律规定，如果行为人在违反消防管理法规的前提下，认为消防监督机构提出的改正措施违法，从而拒绝执行，造成严重后果的，能否阻却刑事责任？笔者以为，如果行为人本身违反消防管理法规，而消防监督机构进而发给其《责令限期改正通知书》，通知其改正的，不论该《改正通知书》内容是否存在瑕疵，也不论该《改正通知书》是否违反法定程序，行政相对人都必须遵守，这是行政行为公定力的内在要求。也就是说，行政相对人不能以行政行为存在程序上或内容上的瑕疵为由拒绝执行。如果因拒绝执行而导致法定危害后果的，不能阻却行政相对人的刑事责任。但是，这并不意味着行政相对人对行政主体的行政行为一味地盲从。如果行政相对人本身不存在违法行为，而消防监督机构提出违法的改正建议的，行政相对人可以提出不同的意见，即使执行该违法建议造成法定危害后果的，也不承担刑事责任。

同样，根据我国刑法第288条关于扰乱无线电通讯管理秩序罪的规定，以及第343条第1款关于非法采矿罪的规定，行为人构成犯罪都是以其违反国家规定为前提的，因此，“经责令停止使用后拒不停止使用”或者“经责令停止开采后拒不停止开采”的，不管该行政命令是否违法，行为人都要执行，改正其违法行为。否则，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令违法为由阻却其刑事责任。

2.当上级命令违法时，行政主体能否以执行上级命令为由，免除自己的刑事责任？

公务人员执行职务，既要遵守法律，又要服从上级的命令。因此，依法行政与服从命令通常被认为是公务人员的两种基本义务。在现代法治国家，这两项基本义务具有内在的统一性，因为上级命令的作出也不得违反法律，这是依法行政的内在要求。但是，等级制度的存在，使得命令的发布者与执行者产生分离，于是产生了这样一个矛盾：当上级命令违反法律时，执行人员是依法办事还是依照命令办事？换言之，因执行违法命令而构成犯罪时，公务人员能否以“上级命令”为理由来免责？

各国通常将执行合法的上级命令作为行为人免除刑事责任的法定事由。我国刑法没有对“法令行为”作出明文规定，因此，对该问题的研究对我国刑事立法的完善具有重要意义。从更深层面上讲，“公务人员能否执行违法命令”的问题，实际上涉及到“执行命令”与“遵守法律”两项基本义务的关系问题。一方面，“行政命令”是行政权力的具体体现，而行政权力作为国家权力的一种，只不过是受（立法机关）委托的权力。因此，行政权力的行使必须以法律授予的范围为界。另一方面，现代社会是一个高速发展的社会，社会关系非常复杂，法律的滞后性使其无力适应社会生活的复杂多变。而行政命令的快速、高效特点则恰恰弥补了法律的不足。可见，法律为行政命令设定了边界，而行政命令弥补了法律的不足。因此，在不违反法律的条件下，允许行政机关根据法的一般原则或按公益需要，在法定职权范围内，根据当时、当地实际情况对法律内容进行细化，①余跃进：《试论依法行政与“服从命令”的矛盾及其克服路径》，《湖南社会科学》2002年第6期。成为世界各国处理二者关系的通行做法。正因为如此，对于“公务人员能否执行违法命令”以及“因执行违法命令而构成犯罪时，公务人员能否以‘上级命令’为理由来免责”这类问题，各国立法没有简单地给予肯定或者否定，而是根据不同情况进行了区分。

1994年《法国新刑法典》规定，“完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限”。而泰国刑法典第70条则将其分为三个层次：对执行合法命令的行为一律不予刑事评价；上级命令在客观上违法，但执行者在主观上阻却责任的，不予刑事处罚；执行者明知命令是违法的而予执行，应当负刑事责任。②刘德法、孔德琴：《公务员执行命令行为的刑法规制研究》，《中州学刊》2008年第1期。我国《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”

从上述各国的立法规定中不难看出，各国法律实际上已赋予公务人员对于上级命令的审查义务（权利）。关于下级公务员对上级命令是否具有违法性审查义务，理论界大致存在“绝对服从说”，“绝对不服从说”，“形式审查说” ，“实质审查说”，“形式违法审查兼明显重大违法审查说”，“意见陈述说”等六种不同的见解。③黄树力：《刑法总则比较研究（欧陆法部分）》，三民书局1995年版，第109-112页。而我国《公务员法》第54条规定可以视为第五、六种学说的综合。④④ 刘德法、孔德琴：《公务员执行命令行为的刑法规制研究》，《中州学刊》2008年第1期。笔者赞同我国《公务员法》第54条的现行立法，认为下级公务员对对上级命令的审查范围，不仅包括形式，也应包括实质内容。但至于在多大程度上进行审查，则尚属于一项难题。

大多数国家主张对于明显违法的上级命令，下级人员执行的，不完全阻却刑事责任。但也有国家刑法典（如泰国）强调行为人的主观“明知”性。这便涉及到“明知”违法与“明显”违法的关系。由于“明知”违法与“明显”违法的范围不完全一致，因而有必要分为三种情况进行讨论：（1）命令本身违法不“明显”，但行为人“明知”命令违法；（2）命令本身“明显”违法，但行为人不“明知”命令违法；（3）命令本身“明显”违法，且行为人也“明知”命令违法。第（3）种情况下，公务人员执行命令的，不阻却刑事责任。对此，世界绝大多数国家刑法和刑法理论均予以承认。但对于第（1）和第（2）种情况下，公务人员执行命令的，是否阻却刑事责任，则值得讨论。

笔者认为，第（1）种情况下，公务人员执行违法命令的，一般不承担刑事责任。因为命令本身违法不“明显”，即意味着行政命令本身涉嫌违反民法或者行政法，而不是违反刑法。这时，公务人员面临着是否服从涉嫌轻微违法命令的冲突。而在这种冲突中，“公务员和军人在涉及轻微违反时在服从方面的利益，优先于在避免不法方面的利益”，而“服从义务优先的可能的理由，是与促使立法者在轻微领域中，的确部分地承认违法命令也具有约束力的理由一样” 。⑤[德]克劳斯·洛克辛：《德国刑法学 总论》第1卷，法律出版社2005年版，第515页。这就是说，对于涉嫌轻微违法的事项，为了使保障公众利益的行政命令的贯彻不致受到阻碍，轻微违法的命令对下属同样具有约束力。因此，“服从义务优先”是有必要的。这种情况下，由于命令本身违法的轻微性，决定了公务人员虽然“明知”命令违法而执行的，仍然不构成犯罪。对于第（2）种情况，命令本身“明显”违法，即意味着命令本身的违法性比较严重，可能涉嫌违反刑法，构成犯罪。但由于行为人不“明知”命令违法，因而根据主客观相统一的定罪原则，公务人员不可能构成故意犯罪。至于是否构成过失犯罪，则不能一概而论，而应具体分析：如果行为人因存在重大过失，能预见到命令的违法性而没有预见的，应当承担过失责任；反之，如果没有预见的可能性，则不承担刑事责任。

值得研究的是，上级命令不具有明显违法性，但下级人员执行时会带来过失犯罪的危险时，下级人员能否以上级命令违法作为犯罪阻却事由。

二、作为正当化事由的一般性命令

本部分内容涉及到的问题是：（1）抽象的行政命令与法律不一致时，行政人员以此为由拒绝执行，是否承担法律责任？（2）行政人员因执行违法命令涉嫌犯罪时，司法机关能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接认定行政人员构成犯罪？

为了对第（1）个问题有更清楚地了解，我们先看一则案例：2001年11月1日，长乐市财政局原局长王凯锋因犯玩忽职守罪，被福建省长乐市人民法院一审判处有期徒刑5年6个月。法院认定，王凯锋在任长乐市财政局长期间，于1995年10月至1997年9月，通过局长办公会研究决定，或者授权该市财政局信用服务部，先后与27家企业签订了周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保。现在这27家企业已倒闭，财政周转金尚有745.8万元未能收回。对此，法院认为，被告人身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。在我国担保法实施后，王凯锋仍然允许行政机关作为担保主体，从而违反了担保法中关于“国家机关不能作为担保主体”的规定，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法追究刑事责任。而辩护人则认为，王凯锋的行为实际上是严格按照福州市榕委[1999]9号文件（简称9号文件）精神和当前财政周转金发放通行做法办事。该文件明文规定财政周转金发放必须实行担保制，由企业所在地区财政提供担保。而通行的做法则是，几乎所有的财政周转金发放，都是由企业所在地财政部门提供担保。当地旁听该案的一位财政干部说得一针见血：“王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品！”①刘国航、陈杰人：《政策和法律打架，责任谁来承担？》，2002年1月12日《法制日报》第3版。

该案折射出了当时我国立法体制、行政管理体制以及法律监督等方面存在的诸多问题，尤其是下级人员对于明显违法的上级命令，能否拒绝执行。2005年4月27日《中华人民共和国公务员法》的颁布，在一定程度上明确了这一问题的解决方案。该法第54条规定：“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”但问题是，下级人员对于上级违法的抽象命令，能否与对具体的行政命令一样，具有审查其合法与否的权利。笔者以为，《公务员法》第54条规定的“决定”或者“命令”应从广义上理解，既包括具体的决定或者命令，也包括抽象的决定或命令。因为“在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要”。②郭庆珠：《存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权》，《浙江社会科学》2006年第5期。但这并不意味着下级行政人员可以对任何层级的行政命令都具有违法审查权。对于行政规章而言，根据《立法法》等相关法律规定，只有同级人大常委会、上一级人民政府及国务院有权审查，一般行政人员只有审查建议权。也就是说对于违法的上级抽象命令，下级人员只能向有关机关提出书面审查建议，如果建议机关不予答复或者给予否定的答复，下级人员就不得以上级命令违法为由拒绝服从，而应无条件服从。但是，因执行该违法命令而构成犯罪的阻却刑事责任。

对于行政规章之外的其他规范性文件，法律没有明确规定。笔者以为，这类文件的效力低，数量比较多，制定程序的随意性较大。而我国目前还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现。因此，有必要附条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利。③刘松山：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，《法学论坛》2003年第3期。也就是说，当下级行政人员在执行过程中发现作为执行依据的上级命令违法时，首先应向该制定机关或者其上级机关反映，如果该机关不予答复或者给予否定的答复，下级人员有权拒绝执行，并且不承担相应的法律责任。

总之，对于违法的行政规章，下级人员向有权机关提出书面审查建议，在不接受的情况下，应无条件服从该行政命令，但由此导致的刑事责任应当免除。对于违法的其他规范性文件，在向有关机关提出建议不被采纳的情况下，有权拒绝执行，并且不承担法律责任。

对于第（2）个问题，如果下级人员明知上级命令违法而执行涉嫌犯罪的，司法机关能否直接判定抽象行政命令不具有法律效力，认定行政人员构成犯罪呢？换句话说，人民法院对抽象的行政命令是否具有审查权？

笔者以为，我国现行《行政诉讼法》没有直接赋予人民法院对抽象行政行为是否合法的审查权①，这并不意味着人民法院对违法的抽象行政命令不具有审查权。根据《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，对行政规章可以“参照”。该规定实质上赋予了人民法院对规章的“选择适用权”，即对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有拒绝适用的权力。②而对于行政规章效力位阶以下的其他规范性文件，虽然《行政诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。”可见，对于行政规章和其他规范性文件的合法性，人民法院具有间接审查的权利。而这一权力的行使方式，就是在案件审判过程中不予参照、引用。当然，在我国现行法律体制下，司法机关这种权力的行使只能在个案中，而不能直接判定该抽象行政命令一律不具有法律效力。因为依据《立法法》及其他法律的相关规定，司法机关在发现行政规章及其他规范性文件与法律、行政法规相抵触时，只能向有权机关提出建议，而不能直接废除。一言以蔽之，在下级人员明知上级命令违法而执行涉嫌犯罪的，司法机关可以在个案中拒绝适用该抽象行政命令，直接判定下级人员构成犯罪，但不能在判决书中直接判定该抽象行政命令不具有法律效力。

D924.13

B

1672-1020(2011)01-0013-05

2010-12-30

关振海（1981-），男，山东济宁人，汉族，北京市石景山区人民检察院干部，法学博士，北京，100043。

尹 瑾]