对危险状态出现后主动排除行为的再思考——以危险犯概念为视角的剖析

马 文，范艳利

（1.集美大学 政法学院，福建 厦门 361021；2.厦门市集美区人民检察院，福建 厦门 361021）

对危险状态出现后主动排除行为的再思考
——以危险犯概念为视角的剖析

马 文1，范艳利2

（1.集美大学 政法学院，福建 厦门 361021；2.厦门市集美区人民检察院，福建 厦门 361021）

重新界定了危险犯的概念，认为法定危险状态的出现只是危险犯的成立标志，而不是既遂标志。在此基础上，对于危险状态出现后的主动排除行为应定性为危险犯的中止犯。

危险犯的概念；犯罪既遂；犯罪未遂；犯罪中止

在现实中往往出现这样一种情形：行为人在造成法定危险状态后,又主动采取措施解除已经存在的危险状态,从而避免了实际损害结果的最终发生。例如,行为人为制造翻车事故,在铁轨上放置障碍物,后因悔悟赶在火车到来之前将障碍物移走,从而排除了危险状态,避免了严重后果的发生。类似这种情况该如何定罪,目前尚无统一认识。本文试在对危险犯概念重新界定的基础上,对这一问题略抒管见。

一、学界争议

针对这种情况，目前学界主要存在以下几种观点：（1）应当成立危险犯的既遂。危险犯是以法定危险状态的出现作为既遂标志的犯罪。危险状态一旦出现，行为便已构成既遂。而故意犯罪形态是故意犯罪过程中已经停止下来的各种不同的结局,不能同时产存。因此,构成既遂后,不可能再成立中止。但这种悔罪的态度和表现,在量刑时应该考虑。这是我国刑法理论界通行的观点；（2）应当成立实害犯的中止犯。这种观点一方面认为这种行为已经构成危险犯的既遂,但同时又认为,根据我国刑法关于犯罪中止的规定,犯罪中止并不限于既遂之前。就危险犯而言,虽然其已经既遂,但只要最终实际损害结果没有发生,就仍可以成立犯罪中止,但不是成立危险犯的中止,而是成立危险犯相对应的实害犯的中止；①（3）应当成立危险犯的中止犯。理由与前种观点的相同，但主张应成立危险犯本身的中止犯。②

大家稍加注意就会发现，以上三种观点有一个共同的前提，即他们都把危险犯的概念界定为以危险状态的出现为既遂标志的犯罪。在这个基础上，由于对犯罪形态问题的认识不同而得出了不同的结论。值得怀疑的是，这个共同前提科学吗？即危险犯的概念到底应如何界定？

二、危险犯的概念

传统刑法很少研究危险犯，对其概念至今仍众说纷纭。通说将其界定为：以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。③还有学者认为，危险犯是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态为犯罪构成必要要件的犯罪。④也有学者认为，危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。⑤这些学者争议的焦点在于，法定危险状态的出现是危险犯的成立标志还是既遂标志？笔者赞同前者，认为法定危险状态的出现只是成立标志，而不是既遂标志。

上述通说实际上是日本、台湾地区刑法理论影响的产物。其理论前提是，我国刑法分则和大陆法系国家一样，也是以既遂为模式制定的，符合了分则规定的具体犯罪的全部构成要件，就成立这个犯罪的既遂。分则条文中有的犯罪只规定了危险状态的出现，所以，危险状态的出现自然就是危险犯的既遂标志。这种推论看似合理，但是我国刑法分则是以既遂为模式的吗？有学者对此提出了质疑并阐述了自己的理由。⑥

笔者认为，欲明确这一问题，应从大陆法系和我国犯罪构成理论的区别谈起。⑦大陆法系的犯罪成立理论普遍采用递进式的三标准说，即犯罪构成该当性、违法性、有责性。其犯罪构成要件不是判断行为是否成立犯罪的唯一标准，必须还同时具备其他两个条件。另外，不完全具备犯罪构成要件的行为也可能成立犯罪。由于其犯罪构成要件只是对行为的一种事实评价，与是否成立犯罪无必然联系，所以其刑法分则对具体罪名的规定都是以既遂状态为依据的，而未遂状态行为只有在分则有明确规定的情况下才负刑事责任。所以，在大陆法系国家可以说，犯罪构成要件同时也就是判断犯罪是否构成既遂的标志。在违法性和有则性条件都具备的前提下，完全符合了犯罪构成要件，就达到了犯罪既遂，没有完全符合犯罪构成要件，根据不同情况作不同定性。而我国的犯罪构成理论传承于前苏联的刑法理论，犯罪构成是决定某一行为的社会危害性、而使该行为成立犯罪的一系列主客观要件的统一体。通说是四要件说，即客体、客观方面、主体、主观方面。可见，我国的犯罪构成要件是判断罪与非罪的唯一标准。如果一行为符合这些要件，就构成犯罪，如果不符合，就不构成犯罪。而犯罪形态问题建立在犯罪构成理论之上，只是行为在符合犯罪构成要件的前提下出现的不同形态。如果一行为不完全符合犯罪构成，即不成立犯罪，自然也就无所谓犯罪的形态问题。如果认为我国刑法分则是以犯罪既遂为模式，即是把犯罪成立要件和犯罪既遂要件等同起来，那么，对未既遂犯罪的处罚就失去了依据。因为不符合犯罪既遂要件即不符合犯罪成立要件，即不构成犯罪，即不能对其进行刑事处罚。显然，我国刑法分则不完全是以既遂为模式的，也不能完全以既遂为模式。那么，通说将危险犯概念界定为以法定危险状态出现为既遂标志的犯罪就失去了存在的理论前提。它在理解危险犯的意义时，忽视了我国与大陆法系在犯罪理论上的重大差别，实际上混淆了犯罪形态和犯罪构成的关系，是值得商榷的。

笔者认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。即危险状态的出现只说明此行为成立危险犯，应由刑法来调整，而与犯罪形态无关。只有这样，才能与我国的犯罪构成理论相吻合，达到整个犯罪论体系的协调统一。

三、回到主题——对危险状态出现后主动排除行为的再思考

重新界定了危险犯的概念，即等于否定了前述学界对这一问题的几种观点。相对而言，笔者比较赞同这种观点：应当成立危险犯的中止犯。这种观点认为,我国刑法分则的规定并不是以既遂为模式,犯罪构成要件的齐备只不过表明犯罪的成立,犯罪既遂实际上应以发生了行为人所追求的物质性犯罪结果为标准。⑧危险状态的出现,只是表明危险犯的成立,而行为人所追求的实际损害结果的出现才是危险犯的既遂。因此,危险犯在法定危险状态出现后,实际损害结果发生前,并未达到犯罪既遂,此时如果行为人主动采取排除危险的措施,仍然可以成立犯罪中止。这种观点认识到了犯罪既遂标准与犯罪构成要件的区别，其理论前提是正确的。但是他把犯罪既遂的标准定为行为人所追求的物质性犯罪结果，笔者认为应当作进一步探究。因为照此观点，任何犯罪只有在行为人所追求的物质性犯罪结果发生时才能成立既遂，那么,对于在犯罪构成上没有要求物质性犯罪结果发生的犯罪，如行为犯、举动犯、危险犯，如何来理解它们的既遂问题?难道能认为这些犯罪都没有既遂状态吗？抑或把这些犯罪都归为结果犯的未遂状态？显然这两者回答都是不合理的，前者与事实不符，后者又混淆了行为犯、举动犯、危险犯和结果犯的区分。

对犯罪的既遂未遂标准之争，主要分歧存在于结果犯以外的几类犯罪。以上笔者否定的是张明楷先生的早期观点，但他后来又提出，⑨未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵害程度之分，故从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。查看前后两种观点，其实是将僵硬的物质性犯罪结果标准发展成了灵活的法益侵害标准，这样就弥补了此标准在适用范围方面的漏洞，有效地解决了对非结果犯犯罪形态的界定问题。具体到危险犯，张明楷先生也认为，应当以是否发生了特定的法益侵害结果作为区分未遂与既遂的标准，即只有行为对法律保护的利益产生了实质性的危险，才能认为是危险犯的既遂。具体什么是实质性的危险，应根据不同情况作不同判断。笔者赞同这一观点，尽管它在判断标准的明确性上稍有逊色，但完全可以通过司法过程中的法官自由裁量权来解决，这只是司法上的问题，并不能因此否定此理论本身的合理性和科学性。

综上分析，笔者认为，对危险犯的概念应该以其成立标准为基点，即危险状态的出现是危险犯的成立标准，而其既遂标准是发生了特定的法益侵害结果。据此来分析文章开始列出的情况：行为人把石头放在铁轨上，造成了列车倾覆的危险状态，构成危险犯。但列车当时并没有驶来，石头虽然放在铁轨上，对列车安全并无实质性的、迫切的危险，所以当时并不构成危险犯的既遂。既然不构成既遂，那么随后行为人自动排除危险状态的行为就可以顺理成章的认定为犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这样既使行为人悔过自新的黄金桥畅通无阻，保护了法益，又符合我国犯罪论的理论体系和立法现状，不失为一个两全其美的解决途径。

四、反思

司法实践中经常发生危险状态出现后又主动排除的行为，对这种行为的定性在危险犯研究之初就已经引起人们的关注，很多学者致力于此问题的研究，但为什么至今仍是众说纷纭，难以得出一个相对公认的结论呢？笔者认为，一方面，是因为此问题本身的复杂性。虽然只是一个小小的案例，但却牵涉到犯罪论中的很多基本问题，比如，犯罪构成要件模式、犯罪停止形态的认定及具体犯罪形态之间的内部关系、犯罪构成要件和犯罪形态的关系、危险犯的概念及其既遂标准，等等。但是从研究者的主观因素看，也存在着研究方法的不足，其中最突出的是缺乏整体观念和全局意识。由于我国的大部分刑法理论都是从国外移植来的，所以，在适用时就更加需要注意这些概念、理论与我国立法和司法实践的融合，即制度环和制度链的一致与呼应。一个看似合理的理论，如果在解决某个问题时却带来了更大的问题——各个理论之间的冲突，就很难说它是一个科学的理论，最起码在这个具体情况中是不科学的。我们在研究某个问题的时候，不能“头痛医头，脚痛医脚”，应该将其放在整个理论体系中考察论证，只有这样，得出的结论才能经受住考验，才是有长久生命力的结论。

注 释：

① 马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第466页。

② 陈勇：《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》，载《政法论丛》2002年10月。

③ 高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第297页；高铭暄、马克昌：《刑法学》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第266页。

④ 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995修订版，第474页。

⑤ 鲜铁可：《现行刑法中的危险犯》，中国检查出版社，1998年版，第27页。

⑥ 侯国云：《对传统犯罪既遂定义的异议》,载《法律科学》1997年第3期；张明楷:《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版，第466-469页。

⑦ 马克昌：《犯罪通论》,武汉大学出版社，1999年版,第页65页及其后。

⑧张明楷：《犯罪论原理》,武汉大学出版社，1991年版,第467页。

⑨张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年版，第五章。