奥斯丁与凯尔森在法与国家问题上的分歧

丛 聪

（中国政法大学法学院，北京 100088）

奥斯丁与凯尔森在法与国家问题上的分歧

丛 聪

（中国政法大学法学院，北京 100088）

在法律实证主义内部，各个时期代表人物的理论有所不同，奥斯丁和凯尔森关于法与国家关系的理论就不尽一致。由于哲学基础的不同、理论体系逻辑起点的不同以及理论追求的不同，奥斯的和凯尔森在论述法与国家的关系问题上就表现出了差异，厘清这些差异有助于深化我们对于法律实证主义的理解。

奥斯丁；凯尔森；法；国家；法律实证主义

自奥斯丁以来，法律实证主义作为一个法学流派正式诞生，并且经过不断的发展，成为现代西方法理学的三大流派之一。在法律实证主义这一语境内部，各个时期甚至同一时期的代表人物在法律思想方面不尽相同，恰恰相反，差异倒是不少。在众多差异中，奥斯丁和凯尔森在法与国家的关系上的论述值得比较一番，因为法律实证主义的关注重心在于由国家制定的实在法，关注的是一个国家现有的法，而国家制定法律这一事实本身无论如何都关涉到法与国家的关系问题，但这一问题在奥斯丁和凯尔森那里显得不尽相同，所以厘清法律实证主义内部奥斯丁和凯尔森在这一问题上的论述有助于我们全面、清楚的认识法律实证主义的理论络。

一、问题的由来

法与国家的关系在法学研究中占据着重要地位，并且人们对于这个问题的看法不尽相同，争议无处不在。众所周知，在法律实证主义的基本视域里，①哈特对法律实证主义的基本立场进行了简单的概括：（1）主张法律是人类的命令；（2）主张法律和道德之间（实在法和应然法）无必然联系；（3）主张法律概念分析是值得从事的有意义的工作，它区别于对法律的原因和起源所做的历史学研究；区别于法律和其他社会现象的关系所做的社会学研究；区别于依据道德、社会目的、功能及其他标准对法律所做的批判和评价。只有实在法，实在法不是由于玄妙的正义、自由、平等这些自然法理论所青睐的名词而有效力，而是由于国家共同体的存在才使得法律成为现实中真正的法律。如果把法的效力归因于自然法理论的假设之上，那么这就超出了法律实证主义的基本视域，法律实证主义视域内的法律总是以各种各样的样式与国家共同体存在着直接或间接的关系。离开国家共同体，实在法将没有置身之地，法律实证主义也将失去自己的对象和阵地。因此，法与国家的关系问题在法律实证主义这里就显得尤为重要，换句话说，探讨法与国家的关系问题是法律实证主义视域中所有问题的起点和基础。

奥斯丁并没有专门的论述法与国家的关系，只是从法律命令说出发了提出了“主权”和“独立政治社会”的概念，并对其进行了很详细的论述。而凯尔森则是专章谈到了法律与国家的关系问题。在理论上有必要对他们二者的观点进行梳理，使得给我们呈现出法律实证主义内部两个代表人物在这一问题上各自的理论体系和理论特色，进而深化我们对于法律实证主义的理解。

二、奥斯丁和凯尔森的差异

奥斯丁和凯尔森在法与国家的关系问题上有分歧，这些分歧主要体现在他们二者理论体系的哲学基础不同、理论的逻辑进路不同以及所追求的目的不同。

（一）哲学基础

任何理论建构，尤其是法学上的理论建构都会受

1.奥斯丁的哲学基础

奥斯丁法律理论的哲学基础一方面是英国的经验主义哲学传统，另一方面是功利主义。

一般认为，英国经验主义哲学在17世纪中叶到18世纪比较流行，以洛克为代表，贝克莱和休谟进行了改造和发展。在经验论者看来，经由人类的共同生活方式、生理和心理结构、天赋的自然能力，就可以使人类达到一些共同的认识，由此认为经验是观念和知识的唯一来源。贝克莱存在即被感知的命题更是清楚的表达了经验论者的基本立场，只有经由感官感觉到的事物才是真正被认识的事物，而且可靠的认识就源于客观的经验感知。“休谟在《人性论》开头指出，哲学分为自然哲学和精神哲学两部分，哲学的研究方法是实验和观察……休谟的目标是成为精神哲学中的牛顿，他的任务是运用那种业已被证明为有效的方法，剖析人性，建立科学的精神哲学。”[2]（p261）“按休谟的说法，我们的只是被‘限制在一个狭隘的范围之内’，不过是印象的‘联系、置换、扩大、缩小而已’。”[2]（p262）总的来看，休谟如同洛克，怀着这样的意图“明理性、重经验，什么也不轻信，却追求由经验和观察能得到的不拘任何知识”。[3]可以看出，在经验主义的论域之内，真正的、可靠的只是来源于经验的观察和积累，不借助于经验之外的方法。

虽然奥斯丁的法律理论没有明确标榜依赖于何种哲学基础，但是奥斯丁受到了英国经验主义哲学传统的影响是不能否认的，因为不论是奥斯丁一直强调的实际存在的由人制定的法即主权者的命令，抑或主权者和独立政治社会，无不是现实的、经验的，先验的和超验的理论在奥斯丁的理论核心中无处安身，①需要说明的是，虽然在奥斯丁的著作中有关于神法的论述，但是就奥斯丁的终极目的而言，他不是要证成神法的合理性和正当性，而仅仅是为了把法理学从由于不切贴类比的语境中分离出来，所以，严格来说，奥斯丁法律理论是排除了先验和超验的。倒是由于界定法理学的范围和创立真正的法律科学而被彻底的排除在外。所以，奥斯丁的法律理论受到了英国经验主义哲学的影响，相反，奥斯丁的理论也在一定程度上推动了经验主义在法律领域内的适用和发展。

另一方面，奥斯丁的法律理论受到功利主义的影响，在其著作中大篇幅的对功利主义进行阐述，虽然奥斯丁旨在追求法律的科学性、界定法理学的范围，并且开创了法律实证主义流派，②至于究竟是奥斯丁开创了法律实证主义流派，还是边沁的功劳，纯粹是一个学术史的问题，这里不适合也没有必要进行详细的讨论。但是奥斯丁并不反对而是支持有功利主义色彩的法律进入他的视域，只是这种法律必须是严格意义的法律，而不是别的类似于法律的比喻。

2.凯尔森的哲学基础

一般认为，凯尔森受欧洲大陆唯理论的影响较大，③关于凯尔森的哲学基础也有人认为是新康德主义，但是本文认为唯理论哲学之于凯尔森的意义更加显著。需要补充的是，以后的写作中这一观点可能要修正，在我写完这篇作业后阅读的文章中，大多数学者认为凯尔森的哲学基础是新康德主义。唯理论在欧洲大陆有着悠久的历史传统，但是近现代以来真正开创唯理论的还要归功于笛卡尔，并且经由斯宾诺莎和莱布尼茨的发展，才真正的建立起来了我们今天所认为的一般意义上的唯理论。

笛卡尔的哲学理论似乎可以很顺利的运用到凯尔森的纯粹法理论建构之中。笛卡尔运用数学原理，试图建构科学的哲学研究方法，他认为，“现有的一切知识都是不可靠的，因为它们建立在不可靠的基础之上。为了重建知识，必须找到一个坚实可靠的基础。”[2]（p201）所以很有必要清楚那些不是可靠基础的“基础”，笛卡尔在“我思故我在”的命题中找到了这个基础，即怀疑主体“我”是存在的、不能被怀疑的，只有从“我”出发，一切建构才有可能，才能衍生出这个基础之上的确定知识。这种哲学研究方法和理论进路与凯尔森的纯粹法理论简直就像一个人的左手和右手一样让人难以辩认。

恰如笛卡尔的哲学体系“像数学的公理体系一样，有简洁、严格与和谐之美”[2]（p220）一样，凯尔森的纯粹法理论体系也有异曲同工之妙。凯尔森预设了一个基础规范，从这个基础规范出发，建立了完整的法律规范体系。在凯尔森的法律规范体系中囊括了包括国家在内的与纯粹法律有关的所有事物，呈现出笛卡尔式的“简洁、严格与和谐之美”。因此，从唯理论出发，凯尔森在其基础规范之上建构了完整的纯粹法理论体系，把以往法律理论中的国家问题直接内化到其法律规范体系中，最后推导出法律与国家是不能分开的，而是一体的。在凯尔森那里，法与国家的关系并不止步于这个层面，而是走得更远：在基础规范的体系之下，以往一般意义上的国家不再是法律的效力基础，而仅仅是基础规范下的一个与人一样的具有行为能力的法人（共同体）而已。

（二）逻辑起点

奥斯丁的命令说和凯尔森的基本规范在逻辑起点上是有差异的，这种逻辑起点上的差异决定了他们二人的理论体系在法与国家关系方面的差异。

1.奥斯丁的逻辑起点

奥斯丁在他的《法理学的范围》中，明确的指出：“鉴于下面六个讲座的主要目的，是区别实际存在的由人制定的法和其他社会现象，从整体上来说，我将这六讲的总题目定为‘法理学的范围’（the province of jurisprudence determined）。同样，根据这些目的，这六个讲座的基本任务，在于描述法理学对象和临近对象之间的界限。”[4](P4)在这种目的的支配下，奥斯丁界定了准确意义上的法，并对其本质、性质进行了确定，依据精确的分类，通过比较研究得出了法理学的范围是实际存在的由人制定的法。①其实在奥斯丁的理论中，严格的来讲，法理学的范围不仅仅限于实际存在的由人制定的法。在奥斯丁看来，真正的法律即准确意义上的法律具有命令的性质，而在他的论著中他讲到神法或上帝法以及部分社会伦理规则是也是准确意义上的法，所以法理学的范围就不限于实际存在的由人制定的法。但是问题是，在奥斯丁的论著中，他又指出所谓的法即主权者的命令意义上的命令是统治者对被统治者发出的，统治者对接受命令的人是有统治权力的，这样看来，法理学的范围就是实际存在的由人制定的法。似乎奥斯丁的论述在有些小的方面是有漏的。在通过比较分析界定了法理学的范围之后，奥斯丁似乎证成了其法即主权者的命令这一理论在严格法理学范畴中的合法性和正当性。但是奥斯丁并没有就此停下论述的脚步，而是走得更远更深入。进一步阐述了“主权者”、“独立政治社会”等概念和特点，旨在使法即主权者的命令这一理论以及法理学的范围更加有说服力、更加明晰。

由此看来，奥斯丁的法律理论仅仅实在围绕法理学的范围和法即主权者的命令展开的，法理学的范围是其理论的终极目的，而主权者的命令则是为阐明法理学的范围而服务的。但是毫无疑问的是，奥斯丁一方面使得真正科学的法理学成为了可能，另一方面也因为法即主权者的命令而饱受争议，并且在这种争议中名声远扬。我们把奥斯丁在这两方面的成功简化为奥斯丁法律理论的双重核心。②其实，奥斯丁的法律理论中除了这两方面的论述之外，我们不能忽视的就是他对边沁功利主义的阐述和发扬，这些阐述和发扬在《法理学的范围》六讲中几乎占据了三讲的内容，这样安排和重视使得我们必须要考虑作为功利主义者的奥斯丁，以及功利主义与同一文本中其它理论的关系。当然，这些不在本文的探讨范围之内。

前文已经指出，奥斯丁是间接的论述了法与国家的关系。在奥斯的双重理论核心的背景下，我们尤为有必要分析法即主权者的命令这一和法与国家的关系问题存在千丝万缕关系的理论。法理学的对象是实际存在的由人制定的法，而这种法是主权者的命令。在法之上有一个发布命令、制定法律的主权者，主权者与法是分离的，而不是一体的，因此在奥斯丁那里，法与国家的关系就被认为是二元论的。所以说奥斯丁法与国家关系问题上的二元论直接来自于其理论的逻辑起点之一——法即主权者的命令。

2.凯尔森的逻辑起点

凯尔森在其《法与国家的一般理论》的开篇，便开明遵义的说道：“法是人的行为的一种秩序（order）。一种‘秩序’是许多规则的一个体系（system）。”[5]（p3）和奥斯丁一样，在凯尔森那里，法是一个科学的问题，但是凯尔森还强调是一种社会技术的问题，并不是社会道德的问题，凯尔森是在追求纯粹的、科学的法律而不是道德的、正义的法律。③但是必须清楚的是，和所有法律实证主义者一样，凯尔森等人都主张法律科学不关心道德和正义，但是他们都不会反对法律内容方面道德和正义的品格，甚至会追求，但是在他们的法律理论所建构的法律科学中是万万一不能谈的，否则法律将不是真正的、科学的法律。这也是法律实证主义遭到误解的一个根源。“法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务从而决定他在共同体的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽略这一因素，我们就不能将法律秩序同其他社会秩序区分开来。”[5]（p29-30）很明显，凯尔森一直在强调法是一种秩序、一种社会技术。在凯尔森看来，包括法律技术的实在法才是客观的，因为“实在法的内容是可以用客观方法独一无二的加以确定的。法律价值的存在是以客观上可验证的事实为条件的。就实在规范来说，有一定社会现实与之相对应；但就正义规范来说，却并不如此。”[5]（p53）

基础规范在凯尔森的理论体系中占据着重要的地位，可以说是纯粹法理论体系的中枢神经。凯尔森这样说道：“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为被预定为有效力的；而它之所以被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”[5]（p132）

在这样的理论体系构建中，凯尔森就认为国家只是一个法律的对象，“作为一个法人即社团来加以考虑”。[5]（p181）因此在这种意义上，国家的性质就是社团，但是国家作为社团和其它的社团就有本质的区别：“国家是由国内的（不同于国际法）法律秩序创造的共同体。”[5]（p181）

所以说，凯尔森关于法与国家关系的论述中，基础规范是其理论的逻辑起点，正是在基础规范的限定之下，国家作为一个法人被“内化”到法律规范体系之内。也只有这样，才符合基础规范的逻辑预设，否则会颠覆凯尔森关于基础规范的假设。

（三）理论追求

奥斯丁从法即主权者的命令出发阐述了法与主权者、独立政治社会的关系，旨在建构法理学的范围。而凯尔森从基本规范出发，旨在追求纯粹法学，追求真正科学的法律，在这样的目的下试图解决法与国家的问题。因此，在具体的理论追求上，奥斯丁和凯尔森也不尽相同。

1.奥斯丁的理论追求

奥斯丁明确指出：“我考察主权和独立政治社会的含义，目的在于前面提到的界定法理学的范围，细致划分法理学和其他临近学科的界限。”[4]（p218）为了展开说明实际存在的由人制定的法的特点，对“主权”、“服从”以及与“主权”密切联系的“独立政治社会”的界定和分析就显得尤为必要。

显然，奥斯丁在他的理论中详细的阐述了主权者和独立政治社会的概念，从实质上来讲，一方面，这种间接的论述方式和理论本身都是服务于“法即主权者的命令”这一经典命题，另一方面，这种论述也就衍生出了奥斯丁关于法与国家关系的看法——国家或者主权者都服务于法律命令说，国家和法律之间是一种前提和建构的关系，即一般所讲的“二元论”：国家与法律是分离的。

2.凯尔森的理论追求

凯尔森似乎是法律实证主义者内部最纯正的法律实证主义者了，他旨在追求纯粹的法，比奥斯丁的更加严格更加规范，并且建构起了严密的体系，尽管基础规范备受非议，但是不可否认的是，在追求法的纯粹性方面，凯尔森无疑是成功的。

为了阐述基础规范在效力源头上的终极性，凯尔森甚至牺牲国家这一常规的概念，而是指出纯粹法学理论在一点意义上等同于纯粹的国家理论。有学者也指出：“依据凯尔森的规范理论，国家与法是相同的。因为国家不外乎有关人类行为的社会强制体系。他说：‘此种强制秩序与法律秩序并无不同，因为在一个社会中，同时只能有一种而不是两种强制秩序，具有妥当性’。”[6]

凯尔森说：“法律与国家的关系被认为类似于法律与个人之间的关系。”[5]（p204）也就是说，个人行为与法律之间是一个整体的关系。同理，在法律规范的意义之下，国家的行为就是一国法律规范体系的构成部分，国家与法律规范是一个完整的统一体。凯尔森继续阐述道：“既然我们没有理由假定两个不同的规范性秩序——国家的秩序和国家的法律秩序，那么我们就必须承认我们称为‘国家’的那个共同体就是‘它的’法律秩序。”[5]（p205）显然，凯尔森在法与国家的关系问题上的立场再也明白不过了：法与国家是一体的、一元的，而不是彼此分离的、二元的。

凯尔森在表明了自己的立场后，还就国家的要素、政治权力的分权、政府的形式（民主与专制）和政权组织形式（集权和分权）进行了广泛深入的探讨。他甚至反对传统的三权分立学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法这三种，而是法律的创立和适用，这两种职能既不平等，其界限也不是绝对的。在凯尔森那里，似乎是容不得法与国家关系的二元论，凯尔森认为，要是承认法与国家的二元论观点就意味着“我们想象在法律的背后有它的被实体化了的人格化，即国家、法律之神。法律和国家的二元论是一种万物有灵的迷信。”[5]（p214）

三、余论

法与国家的关系问题是法理学的一个核心问题，具体到法律实证主义内部，也是一个重要问题，因为不同时期的代表人物都以多种方式加以论述，并且呈现出不同的样态，在一个法学流派范围内需要加已甄别。奥斯丁和凯尔森在这一问题上差异正如前文已分析的那样，他们的差异是限于法律实证主义内部的。事实上，在法律实证主义内部，各个时期的代表人物建构其理论体系时，在他们的领域内，对许多基本问题的看法都有所不同，这种差异性是法律实证主义得以继承、发展和传播的有力理由之一。

[1]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.9.

[2]赵敦华.西方哲学简史[M].北京：北京大学出版社，2001.

[3][英]罗素.西方哲学史[M]（下册）.何兆武，李约瑟译.北京：商务印书馆，2004.210.

[4][英]约翰·奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译.北京：中国法制出版社，2002.

[5][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[6][台]林文雄.法实证主义[M].台北：元照出版有限公司，2003.184.

Key works：Austin;Kelsen;Law;Nation;Legal Positivism

The Differences Between the Theory of Austinand Kelsen on the Issue of Law and Nation.

CONG Cong
（The Law School of China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

The theories of the representative figures of legal positivism in different periods are not the same.On the issue of the relationship between law and nation,Austin and Kelsen have different theories.Because of different philosophical foundations,different logic starting point and different goals of theory,Austin and Kelsen hold different opions on the relationship between law and nation.Clarify these differences will help deepen our understanding of legal positivism.

D902

A

2095-1140（2011）05-0088-05

2011-09-21

丛聪（1987- ），女，山东威海人，中国政法大学法学院2009级硕士研究生，主要从事法社会学研究。到那个时期哲学思潮的影响。有学者这样指出：“事实上，法哲学始终受着哲学的巨大影响。这突出的表现为哲学上的每一次更新，每一种新的较有影响的哲学流派的出现，都会引起法哲学研究方法的更新或价值定向的改变，并推动着新的法哲学流派的出现或既有法哲学流派的分化、变态和消失。”[1]

左小绚）