刑法上业务过失若干问题研究

郭锐林

(汕头广播电视大学，广东汕头， 515041)

刑法上业务过失若干问题研究

郭锐林

(汕头广播电视大学，广东汕头， 515041)

业务过失是行为人实施基于社会生活的需要而反复继续的专业化而危险的行为时违反注意义务，造成社会危害结果的情形。业务过失的注意义务，并非是基于行为人的身份或者业务知识技能而赋予，而是基于业务行为的危险性特征，并且包含避免危害结果的内容。在立法上，应当就业务过失在刑法中加以明确规定，使之区别于普通过失，在刑罚的设置上，要考虑业务过失犯罪的主客观两方面的因素。

业务过失;业务;注意义务;结果避免义务

刑法上的过失，在理论上根据其所违反的注意义务的不同，可以划分为普通过失和业务过失两大类。现代社会，社会分工日益多元化，种种业务虽然带有高度的危险性，但由于是社会发展所必需，所以就在法律上加以容忍，但作为限制之对策，对其规定了较为严格的注意义务，令从事该种业务行为的人遵守以防止危害结果的发生。在过失理论上，传统过失犯罪理论难以应对社会日益增多的“危险业务”，产生新过失论及新新过失论，为立法确立业务过失提供了理论基础。甚至有学者指出，无论新过失论还是新新过失论，主要是为了解决业务过失犯罪而产生的。在这个意义上，可以认为，过失理论的发展史实质上也是业务过失理论发展史。〔1〕在立法上，国外刑法有确立业务过失犯罪的立法例，而我国刑法规定的过失犯罪，包含了应当作为业务过失犯罪处罚的类型，例如危险物品肇事罪、交通肇事罪等，但并未明确区分普通过失与业务过失及其法定刑。例如将交通肇事致人死亡与过失致人死亡的法定刑加以比较，基于普通过失致人死亡时，其处罚略比业务过失致死伤为重。笔者认为，有必要针对业务过失进行深入探讨，并根据其本质特征，对业务过失在刑法中作出明确规定，才能真正地贯彻罪责刑相适应原则。

一、业务过失之界定

过失犯罪理论，在日本刑法学界发展迅速，对于业务过失，也有深入的研究。日本刑法学者木村龟二认为，所谓业务上过失，是在构成要件上预定高度危险，当从事该事务者不注意该危险事务而行事，致使构成要件的结果发生时，作为有较大的违法性和有责性，同单纯过失相比较，要受到重刑。〔2〕野村稔则认为，业务上过失，是指违反了根据社会生活上的地位，在继续及反复从事一定的危险事务时应当遵守的注意义务。〔3〕第一种观点将构成要件上预定高度危险作为“业务”的特征，并不十分准确。因为高度危险者，并非必然属业务行为，例如，打架斗殴之类的行为，本身较之一般行为有更高的危险性，但即使于打架斗殴中致人死伤，皆不属业务过失。第二种观点提出的“根据社会生活上的地位”，强调了业务行为的社会性和业务性，同时揭示业务行为的继续反复性和危险性，值得肯定。

在我国，对于业务过失形成了各种理论学说。我国刑法学者林亚刚认为，业务过失是指行为人在业务活动过程中，违反基于业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的过失心理态度……这种注意义务，只适用于某些特别业务活动的特殊主体，该种主体只要进行有关的业务活动，就负有该种特别注意义务。违反这种特别注意义务而造成违法结果的，即为业务过失。〔4〕而也有学者认为，业务过失犯罪，是指从事具有危险性专业工作的人，在工作过程中，对自己违反有关规章制度规定的行为可能发生刑法规定的危害结果有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的行为造成这种危害结果而构成的犯罪。〔5〕第一种观点，虽然能够紧贴“业务”来界定业务过失，但就其概括的范围而言，将业务过失仅限于“业务活动过程中”，同时将业务过失的主体确定为特殊主体，也是限制了构成业务过失犯罪的范围，失之过窄。第二种观点也存在同样的问题，将犯罪主体局限于“从事具有危险性专业工作的人”，其中“专业工作”一词无法涵盖全部的业务行为。

在给业务过失下定义之时，不得不研究“业务”一词的含义。我国刑法学者黎宏对日本刑法业务过失中的业务加以概括，指出业务不一定是指职业或者营业，只要是“在社会生活上反复继续实施的、具有威胁他人的生命、身体性质的事务”就够了。〔6〕而在日本的司法实务中，日本最高裁判所的判例对“业务”作了如下定义:业务原本属于人基于社会生活上的地位反复继续实施之行为，并且，该行为以具有给他人的生命、身体带来危害之虞为必要，但是，对于出于娱乐目的的驾车行为、狩猎行为也肯定具有业务性，并且认为只要是出于反复继续实施的意思的行为即可，由此可见，业务性这一要件几乎完全失去了意义。〔7〕不论是日本学界，还是我国刑法学界，对于业务过失之业务，大体上可分为三种观点，即狭义说、广义说和折中说。其中狭义说认为业务必须是合法的职业或者营业活动;广义说认为仅行为人依据其社会生活上之地位，反复继续实施的事务即为业务;而折中说则将广义说加上“危险性”加以限制。前述日本刑法理论和实务中提出的业务的概念，显然是体现了广义说的观点，但失之宽泛。笔者认为，业务本质上是人的一种行为，应当从行为的角度来研究，不能将某种整体的连续性的活动或者行为人的身份地位与行为本身混淆一处。因此，对于业务过失的业务，应当采取综合的标准来描述其多元的属性。所谓业务，至少包含以下几个方面的特征:

首先，业务作为一种行为，具有社会性。理论上所谓“依据社会生活上的地位”即包含了社会性的内容。本来，一种行为具有社会危害性，自然应当受到法律的禁止。但由于该种行为在社会生活中，基于社会分工构成业务活动而为人们生活所必需，因此，在法律上不得不容忍。行为如果并非基于社会分工形成，例如人的睡觉、吃饭等自然行为均不能构成业务。笔者认为，将“依据社会生活上的地位”理解为行为人必须具备职业身份，才能实施业务行为是不正确的。业务过失以具体的业务行为为本体，而不以行为人之身份或者职业、行业为本体。其次，业务具有专业化和客观的特征，有较为统一的行为规范和标准，才形成特殊的注意义务。所谓专业化，是指业务行为除了具有社会行为的一般要素之外，还需要专门的知识、技能、资质或要求方可实施。典型的业务行为如驾车、行医等。但是，对于专业化的理解，不宜过窄。所谓客观，是指只要客观上具备业务行为的特征，即可构成，而不需要行为人有“实施业务行为的目的或意图”这些主观要素。再次，业务必须具有较高的社会危险性。危险也必须是构成要件规定的危险，而并非一般意义上的危险。业务行为的危险性来源于两个方面:一是业务行为本身具备危险因素;二是业务行为容易结合外来因素引致的危险。例如行医行为，本身即具有伤害人身安全的属性。某些业务行为，本身不具备危险性，但由于结合外来因素，造成危险的，也可能构成业务过失，例如一般情形之下，服装厂的生产活动不具备危险性，但由于其容易引起火灾，作为专业化的行为，应当负担较高的防火注意义务，过失在生产过程中引起火灾，可以构成重大责任事故罪，也属业务过失。但如果业务行为不容易结合危险因素的，则不能成立业务过失。例如，教师在教学活动中失火，则不能认定为业务过失。最后，业务行为即使为非法实施，也不妨碍业务过失的成立。业务的本体是行为，非法的行为固然不能成为合法的业务，例如卖淫、抢劫。但是，业务行为可以是被非法地实施，例如无证驾车和非法行医。由于此类行为具有社会性、专业化要求以及较高的危险性，当然可以成为业务而构成业务过失。另外，业务之反复继续实施，并不意味着行为人本人反复继续实施该行为，而是该业务行为在社会生活中反复继续实施，形成了专业化的行为。行为人即使是第一次实施业务行为，也可能构成业务过失。

综上所述，所谓业务过失，应当是指行为人实施基于社会生活的需要而反复继续的专业化而危险的行为时违反注意义务，造成社会危害结果的情形。

二、业务过失的注意义务

对于业务过失犯罪中注意义务的发展，实际上反映在过失理论中，便是新过失论和新新过失论之间的区别。新过失论基于社会的发展需要，以被允许的危险理论为基础，提出注意义务实际上是结果避免义务，而行为人只有具体结果的预见可能性，才能认定过失的存在的观点。如果不是有具体的预见，就不能要求行为人为避免结果的发生采取必要的措施。即使发生危害，也不能令行为人负过失责任。〔8〕而新新过失论则在承认新过失论的条件下，对于不能具体预见危害的高度危险的业务行为，要求必须有更为谨慎的态度，而只要对危害心存不安之感，即可谓对危害有“预见”而必须承担过失之责任。新新过失论提到了“危惧感”及更为谨慎的义务，虽然不能完全概括业务过失中的注意义务问题，但其中提高注意义务的观点，与业务过失理论具有高度的一致性。

在刑法学界，普遍认为业务过失中的注意义务为特别注意义务。如台湾学者韩忠谟指出，刑法处罚业务过失，较处罚一般过失为重，盖以从事业务之人，对其业务上之行为，有特别注意义务，加重其责任，即所以促其业务上必要之注意。〔9〕前文提及的国内学者林亚刚教授对业务过失的概括，也提到了“特别注意义务”一语。那么，探寻业务过失的特别注意义务与普通过失的注意义务的差异性，对于深化业务过失的认识和指导法律实践，有一定的积极意义。对于业务过失的特别注意义务，有学者概括为三点特别之处，即注意义务的来源、业务行为的性质以及主体特殊性。〔10〕这基本上能够将业务过失注意义务的特殊性准确概括，为有区别地处罚业务过失与普通过失提供了理论依据。

特别的注意义务，显然影响了针对业务过失的刑罚设置。对犯罪，应当根据其主观恶性及客观危害性认定刑事责任，并设置相应的刑罚。这是各国刑法理论的共识，也是刑罚正当性的依据。对于业务过失，从表面上来看，似乎是“懂得越多，则责任越大”，似有不公平之嫌，而法律对于权利和义务的分配，显然应当遵循正义的原则。业务过失中所谓的业务，本身具有相当的社会危险性，或者容易结合外来因素形成危险，而此种业务又是人类社会之所需，如果仅因危险便加以禁止，则社会发展显受制约。一方面，公司、企业、单位或个人从事各种业务行为，能够为之带来经济效益或者其他有利的结果，而业务具有危险性，对从事业务之人提高注意义务，从利益、风险及义务的分配来看，显然是符合正义的原则的。另一方面，为了避免对业务人员过于严苛，兼有信赖原则进一步细分责任之负担。信赖原则，源自于德、日刑法理论，是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任的原则。信赖原则在承认具有“危险性”的业务行为有于社会中实施的价值的前提下，对实施业务行为的人的注意义务进行一定的限制。对业务过失中的注意义务的遵守，并不能够要求行为人达到极致的地步，即使行为人实施具有危险性的业务行为，加以业务上要求之适当注意，并且此时可以信赖相关的他人也采取适当的行为时，即使发生危害之结果，也不能认定行为人违反其业务上的注意义务。实质上，业务过失中高度的注意义务并不是基于行为人的“业务身份”，而是基于客观的业务行为的危险性，即不论是否以从事某种业务为社会生活，不论是否具备业务知识技能，只要实施业务行为，就必须持更为谨慎的态度，提高注意义务。由于基于社会生活中教育的展开及资讯的广泛传播，使社会成员对于业务行为的危险性，一般均有所认识，即使不是长期从事业务行为的人，在偶然实施的情况下，也具有预见结果的可能性和必要性。对社会成员不区分其是否具有职业身份而只要实施业务行为就一体课以较高的注意义务，是符合正当性的要求的。从这种立场出发，对业务行为课以高度的注意义务，就显得妥当。

在理论上，业务过失也不可避免地存在注意义务内容的争议问题。即注意义务仅为结果预见义务，还是结果避免义务，又或是包含前二者之内容?争议的观点大体据此分为三种。笔者认为，从社会连带及法律的期待上来看，人们实施业务行为，就应当注意避免业务行为的危险性产生现实化的危害结果，这也是课以预见义务的依据。同时，刑法上处罚过失犯罪，一般以危害结果的发生为构成要件，从侧面可以理解为对过失犯罪的处罚，是为了促进行为人避免危害结果发生。为什么要确定人在社会生活中的注意义务，显然就是为了避免危害结果的发生，而不能理解成为了预见而预见。因此，注意义务包含预见义务和避免义务，应当是合理的。对于疏忽大意的过失，行为人没有预见，当然遑论避免结果了，而对过于自信的过失，行为人虽然没有违反预见义务，但还是违反了结果避免义务，仍然构成过失。

三、我国业务过失的立法完善

面对工业社会中大量被允许、被容忍的具有危险性的业务行为的存在，各国纷纷从法律上采取相应的措施来应对，例如在民法领域规定了无过错责任原则，而在刑法上，主要是规定业务过失犯罪行为。其中，具有代表性的模式是先规定普通过失犯罪及其刑罚，然后进一步规定因业务上的过失造成同样结果者加重处罚。〔11〕针对业务过失犯罪，处罚重于普通过失，俨然是一种主流的立法模式。但可以说作为例外的是我国的刑法，针对业务过失的处罚，相对于普通过失似乎无特别之处。

在立法例上，有的国家或地区在刑法分则中明确规定业务过失犯罪及其刑罚，例如日本刑法第一百一十七条之二规定了业务上失火等及第二百一十一条规定业务上过失致死伤等。我国台湾地区刑法第一百八十三条规定了倾覆或破坏现有人所在之交通工具罪，在该条第三款规定业务过失并较普通过失构成该罪加重其处罚。第二百七十六条规定，因过失致人于死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。从事业务之人，因业务上之过失犯前项之罪者，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金。从日本和我国台湾地区的立法来看，日本以专条规定业务过失为限，而我国台湾地区则将业务过失规定于故意犯罪、过失犯罪之后，与之同处一个法律条文。并且，对于规定的业务过失，均采取重于普通过失的法定刑设置。另外，如果按照罪刑法定原则，则在日本和我国台湾地区的刑法中，除明示为业务过失犯罪之外，其他的过失类型，应当不得认定为业务过失。

而在我国刑法中，并未明确规定业务过失，业务过失只作为理论上的分类。在理论上，承认在我国刑法所规定的过失犯罪中，因疏于业务上的注意义务而造成社会危害的业务过失的存在。这意味着理论上几乎所有的过失犯罪，只要存在致人死伤的危险性的业务行为，则都可能是业务过失的类型。例如，在危害公共安全罪中，失火罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等，在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的过失致人死、伤的犯罪等。而在法定刑的设置中，并不体现业务过失与普通过失的区别。因此，从严格意义上说，我国刑法并不承认业务过失。

我国立法上对于业务过失的态度，反映出国家处于发展期的经济利益诉求。考虑到发展经济的需要，大量的危险业务行为被允许，并且为了保护从业人员的积极性，对因业务上违反注意义务构成的业务过失犯罪，并不作特殊处理。这在实践中，已经产生了一系列的问题。例如，我国针对重大交通肇事案件，由于在刑法中没有规定加重处罚业务过失，使其法定刑存在偏轻的问题。对交通肇事致人伤亡的案件，作为普通过失来处罚，引起社会民众较大的不满。在司法实践中，又必须严格遵照罪刑法定原则，不能将过失的“交通肇事罪”当做故意的“以危险方法危害公共安全罪”来处理。对此，笔者曾撰文指出，将一般的过失犯罪与高风险行业过失犯罪，基本上都作比较统一的法定刑设置，这样使得对风险行业肇事案件的处罚，与普通过失犯罪案件基本相同，导致实质上的刑罚不均。〔12〕被视为应对多发的严重交通肇事的立法措施的“危险驾驶罪”，并没有从根本上解决问题。所以未来处理交通肇事案件时，仍会有刑罚过轻的纠结存在。

笔者认为，应当依照实事求是的精神，在立法上承认业务过失，并使之与普通过失有所区别。对于业务过失的立法，应当考虑以下几个问题:首先，在刑法中明确规定业务过失。可以在分则中将较为严重的、常发的业务过失明确规定为业务过失犯罪，加以处罚。其立法模式，可以参考我国台湾地区刑法，将故意犯罪、普通过失犯罪与业务过失犯罪并列于同一刑法条文，或者将普通过失与业务过失规定于同一条文中。我国现有的过失犯罪立法模式主要有两种:一是单独规定过失犯罪，如过失致人死亡、伤害罪等;二是在故意犯罪规定之后另款规定，如失火罪、过失爆炸罪等。相应地，业务过失犯罪一是在单独规定的过失犯罪之后增加新款规定;二是在故意犯罪和普通过失犯罪之后，另款规定业务过失犯罪。其次，对于业务过失的刑罚设置。笔者认为，针对业务过失的处罚，不能仅以较高注意义务为根据而提高法定刑，应当考虑该类业务行为在社会生活中的普遍程度、控制程度、发生危害结果时的严重程度、行为人的主观恶性程度等。依照罪责刑相适应之原则，刑罚的轻重必须与罪行严重程度及责任轻重相适应，即便因为业务行为要求有较高的注意义务，也只能够体现行为人责任重大，并不因此意味着刑罚一定更为严厉。如果仅以注意义务作为提高法定刑的依据，颇有主观归罪之嫌。另一方面，也不能因犯罪的结果严重就一味提高法定刑;结果虽然严重，但行为人如果在业务上的责任较轻，也不能设置较高的法定刑。在这方面，可以考虑引入信赖原则，将业务行为的风险进行公平的分配，令业务行为人与相对人分担，共同为社会生活中被允许的危险负相应的注意义务。再次，作为业务过失犯罪，是行为人实施业务行为造成危害后果的情形，因此，在刑罚的设置上，可以考虑设置与业务有关的刑罚。例如剥夺或者限制某种已取得的业务资格的资格刑;而对于本身并不具备法律法规所要求的业务资格的，则可以禁止其获得资格的期限直至终身。另外，在对业务过失执行刑罚的时候，如果同时实施社区矫正的，应当在社区矫正中适当加入业务、职业知识和技能培训等相关的内容。

〔1〕李晓丽．业务过失犯罪基本问题研究〔D〕．郑州大学硕士学位论文，2007．6．

〔2〕〔日〕木村龟二．刑法学词典〔M〕．顾肖荣，郑树周等译．上海:上海翻译出版公司，1991．284．

〔3〕〔日〕野村稔．刑法总论〔M〕．全理其，何力译．北京:法律出版社，2001．187．

〔4〕〔8〕林亚刚．犯罪过失研究〔M〕．武汉:武汉大学出版社，2000．237－238．

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〔6〕黎宏．日本刑法精义〔M〕．北京:中国检察出版社，2004．179．

〔7〕〔日〕西田典之．日本刑法总论〔M〕．刘明祥，王昭武译．北京:中国人民大学出版社，2007．228－229．韩忠谟．刑法原理〔M〕．北京:中国政法大学出版社，2002．156．

〔10〕胡永杰．业务过失犯罪基础理论研究〔D〕．山东大学硕士学位论文，2006．20－21．

〔11〕赵秉志，李慧织．业务过失犯罪处罚问题研究〔J〕．当代法学，2009，(1):81－87．

〔12〕郭锐林．试论危险驾驶的入罪问题〔J〕．长春大学学报，2011，(5):91－94．

Several Problems of Professional Negligence in Criminal Law

GUO Rui－lin
(Shantou Radio＆TV University，Shantou，Guangdong，515041)

Professional negligence is the situation that one failure to exercise necessary care and cause social harm results when he conducts the repeated and professional and dangerous behaviors for the needs of social life．The obligation to care in profession is assigned more not for the identity or professional knowledge and skills of people，but for the risk of profession conducts．It includes the contents of the obligation to avoid harm results．In the criminal law，the professional negligence should be clearly defined，and the penalty is set on to consider both subjective and objective factors．

professional negligence;profession;obligation to care;obligation to avoid harm results

DF612

A

1672-2663(2011) 04-0064-05

2011 10 08

郭锐林(1978-)，男，广东揭阳人，硕士，汕头广播电视大学讲师，研究方向:法学。

(责任编辑 宋艺秋)