论中国式量刑模式之构建——以规范化量刑为视角

张 婷

(中国政法大学，北京 100088)

论中国式量刑模式之构建
——以规范化量刑为视角

张 婷

(中国政法大学，北京 100088)

在司法审判活动中，如何设计与构建科学、合理的量刑制度、制定规范的量刑标准、减少量刑偏差和量刑失衡，不仅直接关乎到实体正义的实现与否，是保证法的衡平与权威的根本，更是世界各国刑事法学研究与刑事司法实践亟待解决的重大课题。通过考察、借鉴域外法律的相关量刑模式，我国未来的量刑程序模式应当是层次式和分解式相结合的一个整体，即以一个高度盖然的量刑指导原则为依托，在此基础上构建的规范化量刑模式。

量刑模式;系统方法论;规范化

一、量刑程序模式之域外参考

如果说从认识论层面上界定量刑模式是一个重要的理论问题，那么在法律上明确量刑模式的具体标准就是一个重要的实践问题。从世界各国的法律规定来看，量刑模式主要有以下几种:

(一)英美法系独立的量刑程序

英美法系国家适用独立的量刑程序。在适用陪审团审理的案件中，陪审团决定被告人是否有罪，法官决定适用刑罚，量刑证据必须在承认有罪或者被认定有罪之后的量刑程序中才能提出。英国和美国量刑程序大致相似，可以分为判决前调查、被害人影响陈述、量刑听证会三个阶段。第一，判决前调查阶段。在英国，法官通常会委托那些负责缓刑监督的官员制作一份“量刑前报告”。对于未成年人，委托当地的社会工作者制作该种社会调查报告。调查报告中包括:犯罪人的先前犯罪记录、犯罪行为的细节、犯罪人悔改情况、再犯可能以及犯罪对被害人所产生的各种影响、衡量犯罪人被释放回社区所带来的再犯新罪的可能性、相应的风险评估。在美国，判决前调查也成为许多法院的标准程序，被告人被裁定有罪或作有罪答辩，或不愿辩护又不承认有罪时，在法庭科刑前，缓刑官应该作一个现状的调查并向法庭提供一份报告［1］129。第二，被害人影响陈述。被害人或被害人家庭因为罪犯的犯罪行为而遭受的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害的陈述。20世纪80年代，英美法系国家刑事司法表现出对受害人的权利和诉求越来越多的重视，其目的在于建设性地寻找修复损害的途径和办法，此种思想体现在了量刑程序中。第三，量刑听证会。在量刑程序中，控辩双方可以就被告人的量刑进行辩论，被告人享有参与听审权和获得律师帮助权，提供具有减轻情节的证据的权利，大多数州允许被告人为了自己的利益而作出未经发誓的陈述［2］35－42。在美国，量刑听证主要围绕着被告人的犯罪前科、平常表现、性格、工作经历、再犯可能等组织双方展开辩论，美国的量刑听证特别强调宪法关于正当程序的保障。

(二)大陆法系混合式量刑程序

在大陆法系国家，法官主导整个诉讼进程，由于定罪与量刑程序不分，也没有严格区分定罪程序与量刑程序，因而量刑证据在混合式程序中出现的时间相对较早，并且缺乏程序的约束。例如，“德国的刑事司法大致上可以分为七个阶段:检察官宣读起诉书、法官当庭讯问、法庭调查证据、控辩双方总结陈述、被告人最后陈述、法庭休庭评议、公布裁决结论。从诉讼阶段上看，在控辩双方总结陈述中，法律明确规定控辩双方、被害人可以分别就定罪和量刑问题发表意见，但不难理解，在法庭调查之前的程序中虽然侧重于对定罪证据的认定，由于没有严格区分定罪证据与量刑证据，事实上，在此前的程序中当事人也可以提出量刑证据或者量刑证据涵括在定罪证据的情况也会出现，因为控辩双方总结陈述对于量刑证据的意见必须以定罪证据为基础”［1］130。事实上《德国刑事诉讼法》规定:“与量刑有关的证据，例如被告人的前科，甚至在定罪前就可以出示。为了控制法官的量刑裁量权，大陆法国家建立了判决书量刑说理制度，要求法官在判决书中就量刑问题进行专门说理。法庭必须将最终定罪和量刑写成书面判决，审判长必须对量刑进行口头解释，宣布判决后5个星期之内，必须对涵盖判决的所有方面包括定罪和量刑的理由的证据作书面解释”［1］134。

可以看出，量刑模式对于规制法官的量刑自由裁量权方面有着重大的作用，但两大法系的具体量刑方式有较大的不同。英美法系国家体现为一种开放性的姿态，将程序公正理论适用于量刑裁量中，并将价值判断引入司法证明的过程。大陆法系国家的证据立法则体现出一种封闭性和保守性，其目的在于维护立法在逻辑上的严谨，对两种自由裁量之间关系的不同处理，导致了在司法证明灵活性、判决结果的合法化等方面的差异［3］。

事实上，鉴于法律发展史以及中外法律结构的差异，我国在借鉴或者设置相关的制度时必须注意两个问题:第一，严格地讲，两大法系在定罪程序与量刑程序的关系上均可被认为是混合制，在大陆法系的处罚令等简易程序中，此种程序的适用通常不涉及定罪和指控问题，而只针对量刑问题;作为依据职权从事司法调查的司法官员，法官可以依据控辩双方达成的量刑交易可以积极地参与协商过程，可以提出量刑交易的方案，直接在量刑报告中提出具体的量刑建议解决案件。也就是说大陆法系国家中直接量刑的程序是对传统一体化模式的突破，而在英美法系国家在特定的案件中，诸如英国治安法院对简易罪案件的审判中，治安法官既负责对被告人是否构成犯罪作出裁决，又可以对有罪被告人进行量刑［4］387。在美国有些州也存在陪审团有权同时决定被告人的定罪问题和量刑问题的做法，在这一点上，尽管和大陆法系的定罪与量刑程序混合模式有区别，但由同一审判组织决定定罪和量刑的本质相同。第二，我们更应该关注大陆法系国家在此问题上的改革经验。在德国，对于定罪与量刑程序合一的存废问题一直存在争论。主存论者认为，两个独立的审判阶段既麻烦又费时。主废论者则认为，在被告人的罪责未证明前，对于量刑问题的调查是多余的，并且会阻碍法官的定罪裁判权，因而主张另设一特别的诉讼段落［4］412。在法国，法国现行刑事诉讼法规定定罪与量刑合一的程序制度，法庭辩论首先针对的是重罪被告人受到指控的事实然后才可考虑被告人性格等量刑程序，1993年1月，法国提出把定罪与量刑程序严格分开。有些证据只能作为量刑证据，而另一些证据只能作为定罪证据。不能将证据重复使用，也不能将证据在不合适的地方使用。但是该项改革最终因为压力太大而被迫取消［5］。

二、量刑程序独立化之必要

作为司法决策活动的关键环节之一，量刑是指法官依据法律规定，在认真分析、判断犯罪事实的基础上，最终以定量的形式决定具体刑罚的适法过程。在我国传统的刑事司法理论和实践中，对定罪和量刑在程序上往往不作区分，这样就不免会造成对案件定性的过分关注，而忽视了其后的“定量”分析，从而导致量刑的不均衡。因此，强调量刑程序之独立化已然为大势所趋，亦是建设法治社会的题中之义。

(一)是被告人辩护权实现之重要保障

量刑程序独立化不仅是实体正义的既定含义，更是程序正义所不可或缺的构成要件。纵观当前我国司法实践中普遍存在的定罪量刑程序混合化的现象，一些负面效应相伴而生:首先，在取证阶段，当对证据的调查不能明确区分是定罪的还是量刑的证据时，就会直接影响到被告人及其辩护人质证权利的实现;其次，在被告人作无罪辩护的情况下，法庭辩论根本不会聚焦在量刑的事实上，自然被告人也就失去了对量刑施加合理影响的机会，当被告人作有罪答辩护时更是如此。加之法官评议的秘密性和法庭记录的局限性，被告人辩护权利的充分保障受到现实的重重阻碍。量刑程序的独立化不仅可以给予被告人充分辩护的机会，防止突袭性裁判的发生。量刑程序中的量刑答辩、决定和监督等环节还可以为辩护提供程序法上的依据，以期达收到实体正义之功效。

(二)有效制约法官自由裁量权

出于对法的社会经验的产物以及人类的认识具有局限性的考量，立法者不可能预见到全部的犯罪因素，因此，刑罚的个别化原则自罪刑法定原则诞生之日起便与之形影不离。司法实践中，法官的自由裁量权无疑是刑罚个别化得以实现的一个保障。但是由于权利的无制约于反面也就意味着对权利的侵害，而且因法官的个体差异等因素的作用，为确保量刑的连贯性和一致性就需要对自由裁量权进行必要的指导和制约。法官的社会、经济背景，学习法律的法学院，在法庭工作的阅历，审理过的罪犯人数，对待各种犯罪的态度，对被告的情感如何以及其他特点都共同影响着法官的判决［6］。量刑程序独立化使审判公开原则得以贯彻，公开原则不仅可以加强大众对司法的信赖，还可以提高司法机关的责任，避免不适当的因素影响法院或其裁判。量刑模式如果缺失了程序上的外观，没有普遍性、一致性的指导原则，就无法对法官的自由裁量形成制约，也就难以保证最终的实体正义。规范化的量刑程序，可以为法官的量刑提供可操作性的方法，避免自由裁量权被滥用和防止对量刑权的非法干预，实现量刑的公正与平衡。

(三)是法的稳定性的体现

作为行为指针的法，在其指导作用得以充分发挥之前，必须具有一定的基本品格——稳定性，这是法作为社会行为规则所不可缺少的特征之一。量刑程序的独立化、规范化恰恰映证了这一点。在量刑程序中，控辩双方因受到相反方向的诉讼结果的驱动而形成一个竞争机制。双方均以对己有利为出发点针对量刑的诸种因素进行充分的说明、辩论，充分展现其观点。法官裁量能够在判决理由中反映此种对抗，并得到一个相对合理的量刑结果。但是这种考量是在遵从总的量刑指导原则的前提下展开的，这样不仅有助于实现量刑的一致性，有效维护法的稳定性，也较容易得到社会公众的理解与认可。

三、中国式量刑模式构建之设想

构建量刑模式体系是指研究和开发量刑信息系统，包括刑事案例数据库、量刑原则、量刑指南数据库、量刑法律依据等，并在此基础上通过运用数量化模型的方式确定罪行等级数值，为法官正确量刑提供依据。其具体包含量刑标准层次性研究和定量识别与判定模型两个部分。

(一)量刑标准层次性研究

我国学界关于量刑标准的代表观点有:其一，“惩罚与预防犯罪说”。对于这一学说，笔者认为与其将其界定为量刑标准不如说是量刑的目的。长期以来，由于我国刑法典没有明确规定刑罚目的，导致理论界与实务部门对我国刑罚目的的理解产生严重分歧。最近，最高人民法院颁发了《人民法院量刑指导意见(试行)》，其中第一部分第2条明确指出“量刑……做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的”。作为重要司法文件的“指导意见”对量刑目的的明确规定，不仅澄清刑法学界关于刑罚目的的纷争，而且为刑事司法审判追求科学合理的刑罚价值目标指明了方向。其二，主张将“宽严相济”的刑事政策作为量刑标准。宽严相济的核心思想乃是“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”。强调量刑要坚持宽严相济原则，就是要在坚持刑罚公正的前提下，摒弃传统的报复思想，否定一味追求刑罚的惩罚功能，从而在量刑司法过程中体现刑罚人道与刑罚公正。

笔者认为，上述两种观点都不可避免地孕育着片面真理的内涵，但不够全面，考虑到司法实践的需要，量刑标准在适用上的层次性是实际存在的，所以对于我国量刑标准层次性的理论研究有待于进一步的完善。第一，不同责任主体量刑标准层次性之完善。目前，我国理论界尚未就不同责任主体应适用差别量刑标准进行系统的研究，显然有对之进行完善的必要。因此，应就不同责任主体的量刑适用何种具体的标准加以研究和解决，以增强量刑标准的可操作性并适应司法实践的实际需要。在刑事诉讼中，针对的责任主体不同，所适用的量刑标准也应有所差别。具体而言，如针对不同年龄段的犯罪人设置不同的减刑幅度标准，即根据主体的差异性细化相关量刑情节。第二，确保相似案件处刑均衡。长期以来，不仅各省、市、自治区在量刑方面存在较大差别，甚至在某些同省级的不同地区，不同法院对相同或相近案件在量刑时客观上也存在明显不均衡的现象。因此，纠正量刑偏差，实现量刑基本均衡也就成为量刑标准层次性研究的有机组成部分。当然，所谓的“基本均衡”，并不是要求相近或相似的案件所判处的刑罚完全相同，而是要求相近或相似的案件所判刑罚不能过分悬殊，这也是刑法面前人人平等原则的必然要求。

(二)构建定量识别与判定模型

刑罚的确定与量刑标准的适用密切相关，在现行混合量刑标准理论中，我们不妨引进模糊数学理论来用数学语言初步阐释英美法系中陪审团裁判的模糊审判原理，借此为我国引入陪审团制、细化数量化量刑模式理论奠定基础。

模糊综合评判的数学模型的理论前提是:裁判者对心中形成的确信程度有一个“大体上的把握”，换言之，评价的同时存在足以对评价进行衡量的尺度，这一点是任何具有正常思维能力的人都可以做到的。模糊审理是由法官将复杂的证据群分解为单变量成分，把这些因素按支配关系分组形成有序的递进层次结构，通过两项比较的方式确定层次中诸因素的相对重要性，然后综合评断，以决定诸因素相对重要程度的总顺序，这种方法称为“模糊层次分析法”。

模糊理论引入的可取之处在于深化了对各量刑因素的把握，使法官的自由裁量权这种不易“制约”的评判方式得以外化，并可以得到一定程度的监控。这既可以避免法官过于随意可能带来的负面效应，同时也可以排除证据法官主义的机械性束缚，可以说是最大限度内、最为活跃的变通方式。当然，模糊认定和审理并不能取代“人”的最终裁判，而是辅助于“人”，通过科学原理的印证对非公正的、主观随意的、缺乏约束的内心尺度给予限制和否定，这才是它真正的实用价值所在。

［1］［德］托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序［M］．岳礼玲，等，译．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］陈瑞华．定罪与量刑的程序关系模式［J］．法律适用，2008，(4)．

［3］陈桂明．证据制度中法官自由裁量权的类型化分析［J］．法学研究，2008，(3)．

［4］［德］克劳斯·罗科信．刑事诉讼法［M］．吴丽琪，译．北京:法律出版社，2003．

［5］［法］卡斯东斯特法尼．法国刑事诉讼法精义(下)［M］．罗结珍，译．北京:中国政法大学出版社，1999:775－776．

［6］［美］克莱门斯·巴特勒斯．矫正导论［M］．孙晓霖译，北京:中国人民公安大学出版社，1991:75－76．

On Construction of Chinese-style Sentencing Patterns:Highlighting the Standardized Sentencing

ZHANG Ting

In the justice activities，it is necessary to determine how to design and build a scientific and rational sentencing system，and how to make standardized criteria for sentencing．It is not only directly related to realization of substantive justice which is fundamental for maintaining the authority and equity of law，but also a major issue for the academia of criminal law and criminal justice practice．Through investigating and drawing on extra-territorial laws which are related to sentencing patterns，our future sentencing model should be an entirety combined with hierarchical and decomposed processes．

Model of Sentencing Procedure;Systematic Methodology;Standardization

DF71

A

1008－7966(2011)06－0105－03

2011－09－09

张婷(1987－)，女，山西阳泉人，刑事司法学院2010级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:王泽宇］