试论保证期间与保证债务诉讼时效的关系

许 芬

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215163)

试论保证期间与保证债务诉讼时效的关系

许 芬

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215163)

保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长时间，其性质是区别于除斥期间和诉讼时效的一种特殊的责任免除期间。保证期间与保证债务诉讼时效是一种相互衔接的关系，就一般保证而言，在保证期间内债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间中断，债权人在重新计算的保证期间内向保证人主张权利的，保证债务的诉讼时效开始计算。就连带保证而言，债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证债务的诉讼时效即起算。

保证期间;保证债务;诉讼时效

自从《中华人民共和国担保法》通过以来，其在适用中出现了一些争议，为此，最高人民法院于2000年12月8日公布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》，这个《解释》对《担保法》作了诸多修改，许多规定不乏矛盾之处，其中关于保证期间与保证诉讼时效的问题，一直众说纷纭。《担保法》对保证期间做出了规定，其25条第二款的后半段“……保证期间适用诉讼时效中断的规定”引起了学者广泛的争议，保证期间的性质到底为何?而《解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”把保证期间定性为除斥期间，但是这并没有结束学界关于保证期间性质问题的讨论。另外，《担保法》并未对保证债务诉讼时效做出特别规定，而《解释》对保证债务诉讼时效的起算以及其与主债务诉讼时效的关系都作出了规定，其规定的合理性一直受到学界的质疑。

一、保证期间的含义、性质

(一)含义

根据《担保法》第25条第二款以及第26条第二款，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，或者未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。由此，我们可以从下面几个方面理解保证期间的含义:(1)从债权人角度来看，保证期间是债权人应当积极行使权利的期间。如果债权人在保证期间内不按照法定方式积极行使权利，保证人的保证责任即免除。基于此，本文将尽可能在现行规定下做出较为合理的解释。(2)从保证人的角度来看，保证期间是保证人有条件地免除保证责任的期间。在保证期间内如果债权人按照法定要求行使权利，保证期间就会中断，保证人就不能免责。从整体上看，保证期间着眼于保护保证人的利益，即通过促进债权人尽快行使权利，以及避免保证人无限期地等待，使保证关系尽快结束。(3)保证期间既可以是约定期间，又可以是法定期间，但首先是约定期间［1］。

(二)性质

根据《担保法》对保证期间做出的有关规定可以看出，保证期间经过，若债权人未为一定的行为则保证人免责。可见，其消灭的是债权人的实体权利，这似乎意味着保证期间是一种除斥期间。但是《担保法》第25条第二款的后半段“……保证期间适用诉讼时效中断的规定”，又让我们感觉保证期间属于诉讼时效。那么究竟保证期间的性质如何?对此，理论上有不同的看法，有观点认为保证期间是特殊时效期间;也有观点认为其是诉讼时效期间;还有观点认为保证期间是除斥期间。

最高人民法院于2000年12月8日公布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第31条明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。可见，司法解释将保证期间理解为除斥期间。对此，作为上述司法解释的起草人之一的奚晓明在答记者问中回答道:“根据除斥期间的性质以及《担保法》中对于保证期间的规定，我国《担保法》中规定的保证期间应当理解为除斥期间。”并提出了三点理由。司法解释的观点只看到了保证期间与除斥期间的相同之处而未关注其不同之处，如保证期间适用于请求权，而除斥期间适用于形成权;保证期间可以使用诉讼时效中断的规定，而除斥期间是不变期间。

认为保证期间是诉讼时效的观点主要是受《担保法》第25条第二款后半段的影响，认为保证期间可以中断，是可变期间，因此不属于除斥期间。另外保证期间和诉讼时效都适用于请求权因而认为保证期间属于诉讼时效，这种观点只看到了保证期间与诉讼时效的共同点而未看到它们之间的区别，如保证期间可以约定也可以法定，但首先是约定期间，而诉讼时效为法定期间;保证期间是权利消灭期间，而诉讼时效经过只消灭胜诉权，或者说是产生时效经过的抗辩权。

由此可见，保证期间既不能归入除斥期间，也不属于诉讼时效期间。保证期间应该是独立于这两者的一种特殊的期间，此期间是可变期间同时又是权利消灭期间。

二、保证期间存在的必要性

根据我国《担保法》的规定，保证期间可以在保证合同中约定，没有约定的适用第25条、第26条规定的法定保证期间。可见，在我国保证期间在保证中是必然存在的，即使当事人没有约定，也有法定的期间可以适用。但是从比较法上来看，并不是每一个国家都有法定保证期间的规定。有的国家如我国一样，在当事人没有约定保证期间的情况下，由法律直接确定一个保证期间，即法定的保证期间，如俄罗斯、意大利等国;有的国家在当事人没有约定保证期间的情况下，保证债务应当一直存续，除非主债务消灭或者发生其他的法定消灭事由，如日本、德国等国;另外还有些国家和地区在当事人未约定保证期间时，保证人享有催告权，即保证人有权对债权人发出催告，要求该债权人在一定的时间内对主债务人主张权利，否则保证人免除保证责任，如瑞士和我国的台湾地区等。

那么究竟应该采用哪种立法例比较合理?我国是否有必要规定法定保证期间呢?

从理论上讲，第三种立法模式较其他两种立法模式能更好地平衡保证人与债权人之间的利益。从立法方面讲，并不能完全依照理论来安排，它还应考虑各种其他因素。那么我国《担保法》为什么要规定法定保证期间呢?程啸在《保证合同研究》这本书中提道:“从有关资料以及《担保法》立法的背景来看，法律强制性地确定保证期间与上个世纪八九十年代严重的三角债问题有关。”严重的三角债问题，妨害了商品流通秩序和生产的正常进行，银行在没有担保就贷款给企业的情况下，因贷款无法收回或迟迟收不回来，形成了大量的呆坏账，严重影响了资金的融通。在这种背景下，《担保法》的首要立法目的就是促进资金融通、有效保障债权的实现。出于实现前述立法目的的考虑，为了防止债权人长时间不向保证人主张权利，而保证人也不去催告债权人对债务人行使诉讼上的权利以便确定保证期间，《担保法》自然会在当事人没有约定保证期间时，强制性地规定一个保证期间，即法定保证期间［2］。另外，保证合同通常是单务的无偿的合同，保证人对债权人通常只负义务而不享有利益，又《担保法》的立法意旨重在保护债权人的利益，这样，为了平衡债权人与保证人的利益，必然要规定一项制度来保障保证人的利益，保证期间作为权利消灭期间就是这样一项制度。再者，保证期间的规定使保证人可以尽快脱离保证债务，使企业能够顺利找到保证人，也有利于资金的利用和融通。

总之，在我国保证期间的规定是有必要的，其作为一种特殊的权利消灭期间而存在着，平衡着保证人与债权人之间的利益。

三、与保证债务诉讼时效的关系

关于保证期间与保证债务诉讼时效的关系，存在着争议。笔者认为保证期间与保证合同诉讼时效是一种相互衔接的关系。

要分析两者如何衔接，首先应该确定保证期间的起算点。根据《担保法》第25条第一款以及第26条第一款的规定，当保证合同没有约定时，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间的起算点首先应该依约定，没有约定时为主债务履行期届满之日。而对于特殊情况下主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，《司法解释》规定，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。由此可以看出，《担保法》和《司法解释》总的原则是主债务人不履行债务时开始起算保证期间，因为从保证的定义可以看出，保证是为了担保债务人履行义务，当债务人不履行债务时，保证人就应当履行保证债务或承担责任。因此，当主债务人不履行债务时，保证人就应该开始承担责任，法律规定的保证期间就应该起算。对于主债务人预期违约的情况下，保证期间何时起算的问题，基于《担保法》和《司法解释》的精神，保证期间从债权人要求债务人承担预期违约责任之日起算，因为此时主债务人已确定不履行其债务。可见，保证期间起算点应为主债务人不履行债务时，通常是主债务履行期届满之日。

其次，关于《担保法》第25条第二款后半段:“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的理解，学界有不同的观点。笔者认为，保证期间的性质是区别于除斥期间和诉讼时效的一种特殊的期间形态，它的特点之一就是它是一种可变期间，可以适用诉讼时效中断的规定。如果把该句理解为此时保证期间已经转化为诉讼时效，发生诉讼时效的中断，显然是不妥的。因为，此时主债务人不履行债务，保证期间已经起算，但是保证债务的诉讼时效还没有起算。根据保证债务的从属性，以及前述对保证期间的定义，即认为保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长时间，在此期间保证人具有被动性。申言之，在保证期间内，保证人没有主动履行保证债务的义务，因此在这期间内，保证人不主动履行保证债务也不会构成对债权人权利的侵害，只有当债权人在这期间内提出请求时才有可能对债权人的权利构成侵害。根据《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，可知诉讼时效开始计算的前提是权利受到侵害。综上，保证期间内，在债权人未提出请求时，保证债务的诉讼时效还没有起算，由此该句中“中断”的只能是保证期间，而不会是保证债务的诉讼时效。

在分析了保证期间起算点以及确定了《担保法》第25条中规定的“中断”是指保证期间的中断后，我们将分析保证债务诉讼时效何时起算的问题，这样我们才能知道保证期间与保证债务诉讼时效的衔接点在何时。

对于一般保证而言，根据“司法解释”的规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。这主要考虑到一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即保证人在债权人未就主债务人之财产强制执行无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。笔者并不赞同司法解释的这种观点，且认为该条司法解释是与《担保法》相冲突的。

根据《担保法》第25条第二款的规定，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据《民法通则》有关诉讼时效中断的规定，诉讼时效应该自法定事由终止时开始重新计算。提起诉讼或者申请仲裁的这种法定事由何时终结?笔者认为应自判决或者仲裁裁决生效之日起计算，首先根据房绍坤教授在其主编的《民法》教科书中所述“有下列事项之一的，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:1)申请仲裁……6)申请强制执行……”可见提起诉讼、申请仲裁以及申请强制执行等都是引起诉讼时效中断的事由，强制执行并没有被归入诉讼中一整套程序之一，由此可以推论出诉讼自判决生效之日起即告终结。但也有学者担心，如果自判决或裁决生效之日起起算，很可能强制执行程序尚未完结时保证期间即已届满，此时保证人仍然享有先诉抗辩权而无法对其主张权利，因而不可能以此确定中断后的保证期间起算［2］。笔者认为这种担忧是多余的。因为，对于先诉抗辩权的性质——为债权人请求要件还是为抗辩，有不同观点，通说为抗辩权，我国《担保法》第17条的规定也表明先诉抗辩权在我国仅作为保证人之抗辩而非债权人请求权之要件。其作为一种延期的抗辩，在保有先诉抗辩权的期间，保证人不陷于迟延［3］。先诉抗辩权的存在并不是说使债权人“无法对其主张权利”而只是在债权人主张权利时保证人享有抗辩，可以暂时不履行债务。先诉抗辩权的存在正彰显着请求权的存在。而在保证期间重新计算后，债权人向保证人主张权利的即会引起保证债务诉讼时效的起算(见下文分析)。并不会发生学者所担心的事情。

由此，债权人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，保证期间重新开始计算。而根据《司法解释》第34条的规定，债权人对于主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，这显然与《担保法》的规定相冲突。

笔者认为，在一般保证中，若债权人在保证期间内就主张债务提起诉讼或申请仲裁的，保证期间中断。在判决或仲裁裁决生效时，保证期间重新起算。如在重新计算的保证期间内，债权人不向保证人主张保证债权，保证期间一旦届满，保证人的保证责任免除，则无保证合同诉讼时效的适用;如在重新计算的保证期间内债权人向保证人主张保证债权，则保证期间失去意义，此时若保证人拒绝履行保证债务，保证合同诉讼时效开始计算［4］。

对于连带责任保证，《担保法》第26条并没有像第25条一样规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。在连带责任保证中，保证人与债务人处于同一顺序上，当主债务人不履行债务时，债权人既可以要求主债务人履行债务也可以要求保证人履行债务，只是如前分析保证人具有消极性，没有主动履行的义务，在此期间，保证人不主动履行保证债务不会构成对债权人权利的侵害，只有当债权人在这期间内提出请求时才有可能对债权人的权利构成侵害。所以，在保证期间内，债权人向保证人主张保证债权的，保证期间失去意义，如此时保证人拒绝履行保证债务，则保证合同的诉讼时效开始计算。这与《司法解释》关于连带保证诉讼时效的规定是一致的。

综上可知，保证期间与保证合同诉讼时效是相互衔接的关系，在一般保证中，保证期间自主债务人不履行债务之日起开始计算，在保证期间内，债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁时保证期间中断，待判决或仲裁裁决生效时保证期间重新开始计算，在重新计算的保证期间内债权人向保证人主张权利的，保证合同诉讼时效开始计算。在连带责任保证中，保证期间也是自主债务人不履行债务之日起计算，在保证期间内债权人向保证人主张权利的，保证合同诉讼时效开始计算。

［1］孔祥俊．担保法及其司法解释的理解与适用［M］．北京:法律出版社，2001:148．

［2］程啸．保证合同研究［M］．北京:法律出版社．2006:519．

［3］秦钰．论保证期间［C］//梁慧星．民商法论丛．北京:中国政法大学出版社．2003，(26)．

［4］孙鹏．担保法精要与依据指引［M］．北京:人民出版社，2005:86．

On the Relationship between Guaranty Period and Limitation of Action

XU Fen

The guaranty period is the longest period which the guarantor can endure the creditors not actively exercising their rights．The Legal Properties of the Guaranty Period is a kind of special responsibility period different from period of prescription and period of exclusion．The relationship between Guaranty Period and Limitation of Action is a kind of collaborative relationship．As to general guaranty，in the guaranty period the creditor sue or arbitrate the debtor，the guaranty period will interrupt．If the creditor claims rights during the recount guaranty period，the limitation of action will begin to count．As to joint guarantee，if the creditor claims rights during the guaranty period，the limitation of action will begin to count．

Guaranty Period;Guaranteed Debt;Limitation of Action

DF522

A

1008－7966(2011)06－0061－03

2011－09－15

许芬(1987－)，女，江苏苏州人，2009级民商法专业硕士研究生。

［责任编辑:刘 庆］