中止行为若干问题研究*

娄永涛

(西南政法大学 法学院,重庆 400031)

中止行为若干问题研究*

娄永涛

(西南政法大学 法学院,重庆 400031)

犯罪中止行为是一种社会意义上的行为,与犯罪行为有着质的区别。对于中止行为与前犯罪行为的关系,进行辨析。中止行为的成立要件,分为形式要件和实质要件。对于中止行为的因果关系问题进行了比较研究。

犯罪行为;中止行为;行为性质;成立要件;因果关系

中止行为,指行为人主动实施的阻止犯罪完成或者说消灭了犯罪既遂危险的行为。根据成立中止犯对中止行为的不同要求,分为消极中止和积极中止两类。

一、中止行为是广义上的行为

中止行为不是刑法上的行为,而是社会意义上的行为。刑法上的行为,是人的意志支配的身体动静,且对外界产生一定的影响,这种影响是一种实害,因此刑法要对其进行法律规制或处罚。依此判断,中止行为肯定不是刑法上的行为。

中止行为是广义上的行为,即意志支配下的人身体的动静。例如行为人基于阻止犯罪完成的意思而放弃继续犯罪 (静止),是一种不作为的中止行为。但是,人的静止,必须要有一定的社会意义,才能称之为一种行为。“以社会意义看,人是以具有身体之举动 (作为)变更因果流程的形态,或以能依意思支配因果流程,却置之不理之身体举止(不作为)之形态,而实现自己的意思。从而才可以将人意思支配下的身体的动静理解为行为。”[1](P88)有人批判说,“社会意义”的含义不明,无法明确的定义行为。对于“社会性”的含义,日本学界有两种观点,一种认为凡是人的身体举动都具有社会意义;另一种认为,能对社会外界产生影响的才有社会性意义。对行为的认识及评价要基于一定的标准,尤其在刑法学内研究行为概念,不可能把个人所有的身体活动都作为研究对象,将行为的范围限于对社会具有一定程度影响的性质,才较为合理。因为一般来说,刑法研究的行为是具有一定社会意义的。对行为的社会评价原则上优于法律评价,只是某些时候法律评价才决定社会评价。比如超速行驶,速度多高算正常社会现象取决于法律规定。有一定社会意义的非刑法行为在一定程度上也会影响行为人的责任。如阻止犯罪既遂的第三人的行为,及行为人中止犯罪的行为等行为,它们也是刑法理论的研究对象。

二、中止行为和前犯罪行为的关系辨析

(一)中止行为和前犯罪行为是否为一行为

人类举止在社会活动中具有多样性的特征,对于一些举止何时可视为一行为,何时又视为复数行为?有人认为,在刑法中研究行为,当然要用刑法规范来判断是否一个行为。但是,事实行为形态多样,法律条文不可能将其完全含纳。并且客观存在的事实行为,是进行规范评价的客体。“固然人类行为必须经过刑法规范的评价,但不能以评价的标准,反溯认定评价之客体。”[2](P289～291)因此,应从事实层面来判断前犯罪行为和中止行为是否为一个整体行为,但不能以自然意义的一行为认定。应是社会意义上的一行为,行为人基于一个意志支配下,实施了在自然意义上看是多数的举动,但以社会一般人观察,认为所有的举止在时间、空间上有密接的连带关系,能够作为单一的行为表现出来是一行为。依据这一标准,前面的犯罪行为和中止行为显然是各自独立的行为。

(二)中止行为和前犯罪行为的关系

中止行为是导致犯罪行为失去实效性的行为,两行为具有密不可分的关系,不应将犯罪行为与中止行为孤立来看,应视为统一的刑法评价对象。具体来说,中止之前的犯罪行为制造了侵犯法益的危险,该危险随时有可能转化为既遂实害,这是行为人构成犯罪、应当承担刑事责任的基础。由于中止行为使侵害法益的危险未能转化为既遂实害,从而避免了客观危害的扩大,或者说有效救助了法益,这是对中止犯减免刑罚的基础。“犯罪论所讨论的是具备什么要件时,才能科处刑罚,而中止犯所讨论的是,具备什么要件时,减轻或免除刑罚,可以说,这是反过来的犯罪论本身。”[3](P324)在分析中止犯减免处罚的根据时,既是以中止犯成立犯罪为前提,也必须从整体结构上(即同时结合中止前的犯罪行为与中止行为)来把握中止犯。换言之,定罪的事实也可以是量刑的事实。如果要准确的量刑,既要考虑定罪的事实,也要考虑影响量刑的事实。

三、中止行为的构成新解说

(一)中止行为的形式要件

中止行为是消灭犯罪既遂危险的行为,既遂危险只存在于犯罪过程中,法益面临被侵害的危险时,没有既遂危险的地方,就没有中止行为。但是,行为人的中止行为必须是在危险现实化 (犯罪既遂)以前起到阻止作用,这是中止行为的形式要件。此时,法律才能期待行为人实施中止行为来消灭既遂危险。刑法规定犯罪中止必须在犯罪过程中,通说将其解释为中止犯的时空性要件。从刑法条文来看,只规定中止行为的存在范围,即没有犯罪既遂危险的地方,就不存在中止行为,而不是规定中止犯的成立要件。

(二)中止行为成立的实质要件

中止行为的实质,是使前犯罪行为造成的导致犯罪既遂的危险逐步递减,并最终消灭所有危险,阻止了犯罪既遂结果的发生。

1.中止行为是否要求放弃犯意

有人认为,放弃犯意是中止行为的意思体现,是其本质内容。对此本文认为,即使行为人没有放弃犯意,只要客观上彻底放弃了犯罪行为就构成犯罪中止。因为,刑法要求中止行为,客观上消灭既遂结果发生的危险,而非放弃犯意。中止行为只要改变了犯罪的进程、趋向与规模,使犯罪既遂的危险逐步递减,并最终消灭了既遂危险,阻止了既遂结果发生,就不必要放弃犯意。

2.中止行为彻底消灭既遂危险的判断

中止行为在何种程度上才是消灭全部危险?按德日理论通说,消灭被视为属于一个犯罪行为的所有举动的全部危险就足够了。本文认为中止意义上的放弃,只能是已经着手实施的行为,而非将来的行为。用将来的犯罪行为来判断现在的中止能否成立,不合逻辑。中止行为的实质既然是消灭先前犯罪行为造成的所有既遂危险,那么,只要行为人消除能为以后再次实施犯罪提供便利的前犯罪行为造成的客观危险状态,就成立犯罪中止。换言之,只要中止行为消除了后犯罪行为利用前犯罪行为来实施犯罪的机会,不能在前犯罪行为的基础上便利实行就已足够。即使行为人以后再基于同一犯意而实施犯罪,仍然不影响行为人此时成立犯罪中止。若采用这种判断标准,利用中止行为就完全可以将犯意保留的中止与伺机再犯的暂时中断区别开来。

3.中止行为是否需要真挚性

中止行为的诚挚性,指行为人具有真心诚意地以防止结果发生为目的之努力,不仅需要形式上的中止行为,还要求行为已存在恢复合乎法义务之态度。[3](P298)这种诚挚努力是对行为人实施与其认识及能力相应的最佳中止行为的程度要求,也能体现出行为人“法敌对性”的减弱。对于诚挚努力的要求,在德国刑法第 24条,关于准中止犯的规定中有所体现。日本实务与学界通说是采“必要说”的立场,即行为人须诚挚地防止结果发生才成立犯罪中止。

一般在中止犯减免处罚根据上,承认责任减少说的学者易持诚挚性必要说,因为要求行为人对防止犯罪结果发生做出诚挚努力时,才能说明行为人法敌对性的减弱,其非难可能性减少。但是,责任减少说将法律责任与伦理责任混同;若采该说,则只要行为人有中止决意或中止行为,其责任非难便减少或消灭,即使既遂也成立中止犯,这显然与中止犯的刑法规定相矛盾等。[4](P340～341)并且,由于真挚性的内容不明确,我国刑法并无规定,且刑法对中止犯是减免处罚,非完全不罚。对于中止行为不应要求诚挚性,具有一般人认为能完全消灭危险程度的行为就足够了,也不要求必须放弃犯意。否则,会过分缩小中止犯成立范围,与犯罪中止立法宗旨相悖,不利于鼓励行为人停止犯罪,踏上“回归之金桥”。

四、中止行为的因果关系问题

(一)中止行为和犯罪结果不发生之间的因果关系

我国通说认为,中止行为和犯罪结果不发生之间必须具有因果关系,而德国刑法不要求中止行为与犯罪结果不发生之间必须具有因果关系,日本学界对此存在争论。前田雅英等人认为,中止行为和结果不发生之间不必须有因果关系。只要行为人实施了真挚的中止行为,即使由于其他原因防止了结果发生,或者结果本来就不可能发生,也应认定为中止犯。[4](P405)行为人防止结果发生的积极努力,应当在违法性或责任之间体现出来,对于不可能发生结果的“缺效犯”,若不承认中止的成立,会导致不均衡的结果;而大谷实等人主张,“单有任意的中止行为还不够,中止行为和未发生结果之间必须具有因果关系。”[5](P293～294)对于“缺效犯”,应比照中止犯的规定,适用减免刑罚的规定。

中止行为和犯罪结果未发生之间必须具有因果关系,是一般原则。在实行终了时,行为人要想阻断犯罪行为与犯罪结果间的因果关系,必须采取积极的作为,才能防止犯罪结果发生。但是,不要求行为人独力防止结果发生。只要能消灭既遂危险,无论是独力救助法益,还是借助他人的救助行为,即使借助的外力起了主要作用,只要最终消灭了既遂危险且行为人对此有积极的贡献,就成立中止行为。例如,对于被告人出于杀人犯意而用刀刺伤被害人之后,心生悔悟分别向 110、119报警求助的行为,日本判例认为,尽管被告人并未采取止血措施,其所实施的求助行为,仍属于犯罪结果的中止行为。[6](P261)由于行为人是普通人,一般不具有消灭危险的专业能力 (如止血、特定救护等),若要求成立中止行为不得借助外力就太苛刻了,也不利于保护受侵害的法益。因此,行为人为消灭既遂危险作了积极努力,采取了能有效阻止结果的适当行为时,即使借助外力,也应成立犯罪中止。

(二)其他因素介入防止了犯罪结果发生

行为人的中止行为,本来足以阻止犯罪结果发生,由于独立于中止行为的第三人行为、被害人行为或者自然事实等因素的介入,中止行为并没有对犯罪行为起到阻止作用,而是这些相关因素防止了犯罪结果的发生。例如甲欲杀乙,用刀将乙砍伤后,看到乙的痛苦而心生悔意,就去附近找车想将乙送往医院救治,而恰逢路人丙驾车经过,看到乙就用车将乙送往附近医院,亦或受害人乙自行求助他人将其送往医院,经抢救得以保住性命。又如甲放火后,忙打119报警灭火,但在消防车到来前,天降大雨将大火浇灭。在这些场合下,从刑法规范保护法益的立法目的来看,行为人充分履行了防止结果发生的义务 (即实施了中止行为)时,结果不会发生是通常可以期待的。在这种情况下,一般人已经感觉不到危险了,刑法规范有给予行为人减、免刑罚奖励的必要。[6](P368～369)

既然行为者为防止结果发生实施了充分的中止行为,且通常可期待结果发生的危险能被消除,但与该期待相反,由于异常的情况使中止行为未能消除危险的状态。由于其他因素介入,行为人不能控制和预料,若完全不考虑行为人的积极努力,不合情理,应认其成立准中止犯。对此,有学者认为,结果不发生是与行为人意志无关的其他事由所致,是属于因外部障碍而未遂,原不得成立中止犯。惟由于行为人已尽其防止结果发生的真挚努力,其反社会性业已减轻,自得与中止犯同视。[7](P151)对此,德、日、台湾立法上都在逐渐设立准中止犯的规定,我国刑法也应考虑制定准中止犯的相关规定。但是,要注意的前提是,法益至少是在可以挽救 (即事实上结果的发生犹可挽回)的情况下,行为人尽力防止结果发生,才视同中止犯,这样才符合犯罪中止制度的立法意旨。

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