论典当行经营范围

杨铁军

(1.大庆师范学院 法学院,黑龙江 大庆 163712;2.吉林大学 法学院,长春 130012)

论典当行经营范围

杨铁军1,2

(1.大庆师范学院 法学院,黑龙江 大庆 163712;2.吉林大学 法学院,长春 130012)

典当行经营范围的大小取决于国家对于该行业的定位,在继续保持其为中小企业融资定位的基础上,应当通过对《典当管理办法》第25条的阐释,对典当行的经营范围从广度和深度两方面进行拓展.典当行从事深度拓展后的营业行为,尽管超越目前关于典当行经营范围的规定,但应当认为仅违反了行政法上的管理性强制规定,并不导致担保物权合同无效.

典当行;经营范围;效力性强制规定;管理性强制规定

尽管我国的典当行在最近几年中得到较快的发展,但应看到2005年由商务部与公安部制定的《典当管理办法》(以下简称《办法》)中对于典当行经营范围的规定已经既不适应典当业务的迅速发展,也落后于2007年实施的《物权法》.如何正确理解《办法》对于典当行营业范围的规定,对于典当业的发展至关重要.本文运用体系解释方法对《办法》中关于典当行营业范围的规定进行解读,以融通资金为目的,从立法论角度对于典当行可能开展的经营范围进行论证,并结合《合同法》第52条第(五)项规定对典当行超越经营范围从事行为的效力进行讨论.

一、《典当管理办法》第25条阐释

1.动产质押典当业务

关于动产质押,《物权法》第208条规定:"为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿."动产质押典当是以动产质押为营业内容的典当行的经营行为.其中典当行是债权人和质权人,当户是债务人或出质人,第三人也可能成为出质人.

动产在《物权法》中并没有被定义.在中国大陆,因现行法承认矿产资源、海域等为独立于土地的物,故不动产应当包括土地、矿藏、水流、海域、地上定着物.[1]32民法理论认为,动产是指不动产以外的有体物.桌子、椅子、画、书、汽车等都是动产.从典当行业务上讲,被划分为民品业务与汽车质押业务的都是动产质押.

《物权法》在动产质权中根据生产、生活实际需要设置了动产最高额质权,该类型也是动产质押中的一种.依据《物权法》第222条第二款规定:"最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定."因此动产最高额质权可以定义为:为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形,质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿.鉴于此,如果典当行的营业范围中包括动产质权,即使没有写明动产最高额质权典当,也可以认为其包括在典当行的营业范围内.此种营业类型在国内大型典当行中均存在,例如"信用卡"式贷款就属于这个类型.①"信用卡"式典当是对华夏典当行的创新业务模式"最高额循环贷款"的形象称谓,即在有效期中,在最高贷款额度内分次、循环使用贷款,累计贷款额不超过最高额.在约定的贷款期限和贷款最高额度内,不再逐笔办理抵押登记手续和签订借款合同等系列借款行为,每次借款以当期当票约定内容为准.在每笔贷款中,双方另行签署当票,各当票约定具体的借款金额、期限、利率等要素.

2.财产权利质押典当业务

《物权法》第十七章第二节"权利质权"的规定是调整以具有交换价值的财产权为标的物而设立的质权的.《物权法》第223条规定了可以作为质权标的的权利种类,包括:汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可转让的基金份额、股权;可转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款;法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利.典当行能以这些财产权利为标的开展财产权利质押典当经营,但目前国内几家大型的典当行经营的此项业务主要局限于上市公司的股份,以及存单质押,对于其他财产权利较少涉及.[2]《物权法》第229条还对最高额权利质权作了规定,因此,该项内容也应当成为典当行在权利质押典当名义下可以从事的业务.

3.房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务

房地产在我国的法律话语中并不能解释成房产与地产,而是指向建筑在地上或地下具有独立空间的建筑,包括地面上的房屋、地表的养鱼池以及地下的停车场等.《物权法》第182条第一款第一句规定:"以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押."因此我国的房屋在设定抵押权时,连带房屋占用范围内的土地一并抵押,故此有房地产的称谓.

基于此,房地产抵押典当的对象首先可以确定为房产,而不包括各类土地使用权以及土地所有权;其次房地产中的外省区房产不能作为抵押典当的标的物,但是对于符合《办法》第12条规定,在外省、自治区、直辖市设立分支机构的应当允许从事此类跨省的房产抵押;再次在建工程中取得商品房预售许可证的可以设定抵押.

除以上从《办法》中直接解释出的内容外,根据《物权法》第十六章抵押权的规定,可以对于《办法》中的房地产抵押典当业务作深入分析.

(1)抵押权被称为担保之王,主要是因为抵押权不需要转移占有,在一个抵押物上可以设定多个抵押权,多个抵押权基于设定时间先后效力各不相同,这种情形在物权法中被称为抵押权的顺位,《物权法》第199条是关于抵押权顺位的规定.在典当行经营实务中的"按揭典当借款"[3]实质上就是所谓的重复抵押[1]498-599,也就是刚说明过的抵押权顺位.

(2)《担保法》司法解释第75条第二款规定:"同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权."该款规定在理论上被称为共同抵押权,共同抵押权是指为担保同一债权而在数项不动产、动产或权利上设立的抵押权.理论上的定义与司法解释的唯一区别在于司法解释强调抵押人的多数,其实这是没有必要的,抵押权是以设定担保的物的数量确定权利内容,而不是以人的数量确定.共同抵押权制度能够聚集多数标的物的交换价值,以确保抵押物债权获得清偿,能够克服单一抵押物的价值无法满足抵押债权的局限.对于典当行而言,从事共同抵押权典当业务应当是在《办法》第25条第(三)项范围内.

(3)《物权法》第180条第二款规定,抵押人可以将建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的建筑物、船舶、航空器,交通运输工具,以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产一并抵押.这种抵押权属于财团抵押权.对于财团中的不动产部分实施抵押,可以认为符合《办法》第25条第(三)项的规定,典当行可以经营.

(4)依《物权法》第十六章第二节关于最高额抵押权的规定,在房产上设定最高额抵押应当是典当行经营范围内的业务,有些典当行推出的"信用卡式贷款"就是这种最高额抵押权.

二、超越第25条的可能

通过上文对于第25条的分析,可见目前典当行被允许的经营项目在广度上有较大的拓展空间.本部分以《物权法》为基础,从深度上挖掘典当行的经营空间.

1.动产抵押是否可以作为典当行经营范围

《办法》第26条规定动产抵押业务不允许典当行经营.笔者认为主要有以下原因:第一,在传统民法理论中区分质权与抵押权的标准是质权的标的物是动产,而抵押权的标的物是不动产,因此对于动产抵押业务因传统理论残余的影响而不被支持;第二,即使没有受困于传统理论残余,在实务中典当行也会受传统典当业习惯影响认为动产应当收归自己直接占有,唯其如此才能充分保证自己的利益不会受到损失;第三,即使没有受到传统习惯的影响,典当行也可能认为,动产物权变动一般采用的是登记对抗主义,如果因交付发生物权变动,但并未登记,则存在不能对抗第三人的利益.

针对以上原因,笔者认为需要重新认识动产抵押在现代法治社会中的变化与作用.其一,现代民法理论认为,区别质权与抵押权的标准是质权采取移转占有方式,而抵押权采取不移转占有方式.动产也可以设定抵押权,从《物权法》第180条规定即可看出,能够设定抵押权的不仅包括不动产,也可以是动产.其二,传统社会没有发达的资讯能力和完备的公示手段,因此认为对于动产权利获取最好的公示方式是占有,但现代信息社会具有强大的信息手段以及先进的公示手段,完全可以不采取直接占有的方式.更何况,在动产质权中动产的交付方式也并不仅局限于直接交付,采取请求权转移方式也可以实现动产质权.①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》法释[2000]44号第88条规定":出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交.占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效."其三,动产在《物权法》中是有区分的,《物权法》第24条规定:"船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人."对于动产中的现代交通工具,法律认为应当有别于其他动产,而采取了登记对抗主义.在典当行经营汽车质押业务中,也要求到车辆管理机关登记,但实际是备案,并不能起到登记对抗的效果.对于现代交通工具通过抵押登记方式设定动产抵押完全可以保障典当行的利益.

将典当行的经营业务扩展到动产抵押可能有以下良好效果.第一,扩展至动产抵押并不会增加典当行的经营风险,典当行对于现代交通工具采用登记对抗主义方式可以充分避免可能发生的权利冲突,退一步讲,即使发生冲突也会因登记而处于有利地位.《担保法》司法解释第79条规定:"同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿."从目前《办法》以及《机动车管理办法》考虑,机动车质押只是备案,因此并不能产生登记对抗的效果,如果质押给典当行的车辆办理了抵押登记,则典当行就有优先受偿的可能.第二,扩展至动产抵押业务,可以在此基础上拓展到《物权法》中所规定的浮动抵押权.该抵押权是指为担保企业、个体工商户、农业生产经营者的债务而以其现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作为抵押物,经当事人书面协议而设立的抵押权.该抵押权不论对于拓展典当行的营业范围,还是对于信用状态一般但对资金需求急迫的人而言都是有利的.《物权法》第189条规定浮动抵押权应当到工商行政管理部门登记,不登记不得对抗善意第三人,因此如果典当行在业务中按照要求操作,基本不存在权利冲突的风险.第三,扩展至动产抵押业务可以缓解目前由于银行收紧银根给中小企业以及创业者带来的资金短缺,也可以大量吸收民间资本,通过投资典当行方式间接支持中小企业的发展.

综上所述,在典当行的经营范围中增加动产抵押虽然存在一定的风险,但风险是可控制的,只要将动产抵押的对象控制在可以采取登记公示的动产上,就会极大地化解动产抵押的风险,同时因动产抵押带来的对于资金投资方和资金使用方的好处则是非常明显的,因此建议在典当行经营范围的广度空间中增加动产抵押.

2.土地使用权是否可以作为典当行经营范围

不同于动产抵押,土地使用权抵押既没有在《办法》第25条的允许范围内,也不在第26条的不得从事范围内.但地方法规中存在允许土地使用权抵押作为典当行经营范围的情形.②参见2009年12月24日,云南省国土资源厅出台的《关于非金融机构作为土地使用权抵押权人有关问题的通知》(云国土资籍〔2009〕10号).

我国的土地所有权分为国家所有和集体所有,所有权除征收外不能发生流转,能够在土地二级市场上流转的是建设用地使用权以及逐渐放开的土地承包经营权.《物权法》中明确规定建设用地使用权可以作为抵押权的客体,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权也可以设定抵押权.鉴于我国在土地与地上定着物之间的关系上采用了"地走房走,房走地走"的原则,《物权法》也对此进行了明确的规定.第25条允许房地产抵押典当,实际上对于负载房产的土地使用权也一并抵押了.同时《物权法》第182条规定,以建设用地使用权设定抵押权时,建设用地上的建筑物一并抵押.从效果上看,《物权法》认为土地与地上建筑物无论以哪一方设定抵押权,另一方也一并抵押,并无不同.既然允许房产抵押典当,也应认为允许以建设用地使用权抵押典当并不违背《物权法》的立法目的.

对于土地承包经营权中的基于招标、拍卖、公开协商取得土地承包经营权的,《物权法》允许作为抵押权的客体.从性质上说,采取以上方式获得的土地承包经营权应当是以经营为主,并不涉及维持基本生活保障.土地承包经营权人为了获得资金,将其向典当行设定抵押以获取资金是共赢的局面.

3.林权抵押可否作为典当行经营范围

集体林权改革后,"林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押"[4].中央的政策对于林地承包人的林地承包经营权和林木所有权赋予了丰富的权利,使其作为重要生产要素功能得以充分发挥.在林权上设定抵押权已经在很多集体林权改革的地方展开,《办法》中没有包括林权抵押典当,但不论从时间上还是效力层次上看,中央政策较《办法》更充分地把握了经济发展的脉动,因此典当行从事林权抵押典当不论是对林地承包经营权人还是对于典当行而言都是有利的.[5]

三、典当行超越经营范围行为的效力

《银行业监督管理法》第19条规定:"未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动."银行业主要的经营范围则在《商业银行法》第3条作了详细的规定,其中第二项的发放短期、中期、长期贷款与典当行业务之间存在重合之处,而第一项的吸收公众存款则是银行专有的业务,在该条列出的其他12项业务都只能由银行业从事,典当行不能也没有能力从事.结合这两部法律的相关规定,在从事金融方面对于典当而言留下的空间是从事短期有担保物权贷款业务,至多在贷款期限上可以通过续当制度在一定程度上得以延长.由此可以认为这两部法律对典当行的经营范围划出一条底线,底线以外的行为绝对不能从事,底线以内的行为具有一定程度的弹性.

典当行可以从事的底线以内的行为可以归纳为,从事以担保物权为手段的短期融资,具有弹性的地方是担保物权的手段.《物权法》规定了抵押权、质权两大类十小类担保物权,由前文的体系解释可知属于《办法》许可的包括九小类.动产抵押被禁止,以及在《办法》中既没有禁止也没有允许的土地使用权抵押以及林权抵押.基于前文对于典当行可能的经营范围的论证,如果典当行在经营中突破第25条,从事了前文所论证的业务,就会存在对于此类行为应当如何认定问题,以及因该行为而签订的合同的效力问题.该问题实际可以转化为如果典当行超范围经营与当户签订的典当借款合同以及为担保典当借款合同而签订的担保物权合同的效力问题.

《办法》规定,典当行在设立上属于行政许可主义,需要获得典当经营许可证、特种营业许可证、营业执照后才能正式营业.由工商行政管理机关颁发的营业执照上明确记载了企业的营业范围.依《民法通则》规定,典当行应当在工商行政管理机关核准的营业范围内从事经营活动.经营范围是国家行政机关经过审核,认为其经营能力可以从事的工作,如果超越范围经营则可能会对社会经济秩序造成损害.《合同法》第52条第(五)项规定,违反法律、行政法规强制性规定的行为无效,其中的强制性规定指效力性强制规定.①《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定:"合同法第五十二条第(五)项规定的'强制性规定',是指效力性强制性规定."需要考虑的是超越经营范围的行为是否属于违反效力性强制规定.对于超越经营范围的行为,《无照经营取缔办法》规定,超越经营范围签订的合同将被取缔,据此经营范围内活动似乎可以作为判断当事人之间签订合同效力的标准.但应注意,《无照经营取缔办法》是对工商行政机关的实施管理行为的授权,如果没有此授权,工商行政管理机关不能进行行政处罚.典当行从事前文所论证的行为并不侵害国家与社会的利益,相反是《物权法》以及国家政策允许或鼓励的行为,之所以被工商行政管理机关依据《无照经营取缔办法》制裁,是因为典当行从事的营业范围需要经过行政审批,典当行未经审批从事这些行为只是违反了行政法规中的管理性强制规定,但其所从事的行为并没有损害国家与社会利益,实际上还可能是共赢的行为.如果典当行从事了前文所论证的行为,不应被认为违反效力性强制规定,不会导致合同无效,但其违反行政法规的行为,应接受相应的行政处罚.

基于以上分析,笔者认为典当行超越《办法》第25条所从事的在底线范围内的行为即使没有经过行政机关的批准,并不影响当事人之间签订的典当借款合同以及从属于该合同的担保物权合同的效力,当事人应当认真履行合同,但应当接受行政机关对其违反行政法规而实施的处罚."这样的处置并不意味着对违法行为的放纵,只是意味着司法权和行政权可以合理配置,司法机关和行政机关可以分工合作."[6]实质上从本文的研究目的考虑,最好的办法是抓住制定《典当管理条例》的契机,确立典当行在中国当下社会中的作用,如果继续将其定位在为中小企业融资,则应当将《物权法》中确定的适合融资担保的物权均作为典当行的营业范围,如此才能彻底摆脱行政违法而民事上并非无效的分离状态.

[1]崔建远.物权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[2]郭晓云.知识产权质押典当业可以做大[EB/OL].(2010-06-17)[2011-03-30].http://www.cb-h.com/news/ ztsc/2010/617/106178804DG06CD6H30102-3.html.

[3]按揭房典当[EB/OL].[2010-01-05].http://www.brtpawn.com/list.php?type=pawn&sc=b6.

[4]中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见[EB/OL].(2008-07-15)[2011-03-30].http://cpc. people.com.cn/GB/64093/64094/7510244.html.

[5]危惊涛,翟瑞林,袁敬之.典当经营案例[M].武汉:武汉出版社,2007:155-159.

[6]王 轶.民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社, 2009:251.

On business scope of pawnbrokers

YANG Tiejun1,2

(1.School of Law,Daqing Normal Univ.,Daqing 163712,China; 2.School of Law,Jilin Univ.,Changchun 130012,China)

The business scope of pawnbrokers is based on the orientation to it of our country.If the function of pawnbrokers is still stabilized for financing of middle and small-sized firms,the business scope of pawnbrokers should be extended by interpreting the 25th clause ofManagement Measure of Pawnfrom extent and depth.While the business of pawnbrokers which is extended from depth exceeds the business scope being regulated in Management Measure of Pawn,but it should be still believed that the business only goes against the administrative mandatory provision of administrative law,so the effectiveness of security contract should not be denied.

pawnbrokers;business scope;effective mandatory provision;administrative mandatory provision

1671-7041(2011)04-0057-05

D913

A*

2011-03-15

大庆师范学院青年基金项目(YRQ006)

杨铁军(1974-),男,黑龙江大庆人,博士研究生,讲师;E-mail:hhbrewery@263.net