国有农用地承包经营的正当性分析

曹务坤

(贵州财经学院法学院，贵阳 50004)

国有农用地承包经营的正当性分析

曹务坤

(贵州财经学院法学院，贵阳 50004)

国有农用地与农民集体所有的农用地是一个相对的概念，它与农民集体所有的农用地之区别是主体不同。古今中国都存在国有农用地承包经营现象，从资源开发理论、自然稀缺理论及物权理论等理论诠释国有农用地承包经营正当性具有理论意义，如可以为国有农用地承包经营法律的修改和完善提供理论依据。通过分析，国有农用地承包经营符合资源开发理论、自然稀缺理论和物权理论。

国有农用地;承包经营;正当性;资源开发;自然稀缺;物权

所谓国有农用地是指国家所有的用于农业生产经营的土地，是与“农民集体所有的农用地”相对的概念，也是与“国有工业用地”、“国有公用地”及“国有商业用地”等相对的概念。它包含了三层含义:主体是国家，对象是生产农产品的土地，内容是所有权和农业生产经营。它与农民集体所有的农用地的区别是主体不同。实质上，国有农用地与国有农村土地是同一概念，只是称呼不同而已。所谓国有农用地承包经营是指占有、使用、处分国家所有的农业用途土地的行为。国有农用地承包经营与国有农用地承包经营权的关系密不可分，国有农用地承包经营与国有农用地承包经营权是一个问题的两个方面。若存在国有农用地承包经营权，则必然存在国有农用地承包经营;若存在国有农用地承包经营，则有可能存在国有农用地承包经营权。

古今中国，都存在国有农用地承包经营现象。邓建鹏认为，传统中国土地的终极所有者是国家，地主和自耕农享有的其实大都只是永久性承包经营权。“作者根据史学界的定说和新知指出，古代中国土地名为私人所有，实际上是权原为国家垄断。也就是说，王朝是一切土地的终极所有者，对土地的支配是帝室财政收入最稳固的基础。在这样否定私人土地所有制的前提下，地主和自耕农享有的其实大都只是永久性承包经营权，真正的私人土地，其规模以及对民生整体的影响并不很大。土地权益的买卖也受到国家在产业上抑制兼并、在分配上调整贫富等政策的制约，不是完全自由的。”［1］2“必须承认，财产私有作为一种利益主张，乃是人的生存与发展本性使然，在古今中外普遍存在。但正面确立所有财产以及突出所有权核心地位的法律制度，却从来就不存在于中国历代王朝。传统中国私人财产缺乏较完善的法律保护，私人财产容易为特权机构侵蚀。这一未曾实现私有制及严格私人所有权的社会存在的诸多社会问题，却被后人当作私有制的结果。一定程度上，这种认识为新中国全面确立公有财产制度的法律优先地位奠定了理论基础。时至今日，私有制与所有权之‘中国式运用’仍难免对我国社会经济进程与法治建设带来负面影响。”［1］96“按清朝旧例，一般荒地开垦二三年即升科，但同时对垦荒者的责任也有规定，垦荒成熟应以三年为期，若逾期未垦和垦有未尽，非遇特别重大原因，一旦期满，凡未成熟地，应收回国有，再行另放，其原缴荒价，一律充公，不准领还。”［2］528“为此，农商部拟定了暂行承荒地令35条，提交国会审议。3月又将此令减为29条，内容并无改动，颁布《国有荒地承垦条例》，鼓励私人出资出力，开垦荒地。7月农商部又颁布《国有荒地承垦条例施行细则》18条，对有关承垦荒地的具体事项作了规定，11月袁世凯根据农商部的提议发布了命令，对《国有荒地承垦条例》作了修正和补充。”［2］530“私人所有土地，由地主估价呈报政府，国家就价征税，并于必要时依报价买之。国家当给以土地，资其耕作，并为之整顿水利，移植垦荒，以均地利……然后农民得享人生应有之乐。”［2］557

对国有农用地承包经营的正当性分析，可以为国有农用地承包经营法律的修改和完善及有关国有农用地承包经营纠纷之解决提供理论基础，尤其可以为国有农用地承包经营纠纷调解提供理论基础。“就整体而言，在我国，调解是解决纠纷的主要手段，这是由我国传统法律文化和农村土地承包纠纷及调解自身特点等诸方面因素所决定的。”［3］时至今日，还没有学者对国有农用地承包经营正当性进行研究，因此，下文拟从资源开发理论、资源稀缺理论及物权理论等视角诠释国有农用地承包经营的正当性。

一、基于资源开发理论的视角

在农业经济学界，存在各种各样的农业理论，如资源开发理论、自然稀缺理论、扩散理论及诱导理论等。本文运用资源开发理论和自然稀缺理论分别诠释国有农用地承包经营的正当性。农用地属于自然资源，根据资源开发理论的观点，开发自然资源是农业和经济发展的主要源泉，所以开发农用地是农业和经济发展的主要源泉。“资源开发理论是农业理论中最早形成的一种理论观点。该理论认为，开发自然资源是农业和经济发展的主要源泉，耕地和牧场是增加农业生产的主要途径。”［4］农用地开发需要一些必要条件，如劳动力、生产工具等。根据邓建鹏的研究，从农用地最终处分权的意义上说，传统中国，农用地属于国家所有实质上是指农用地属于王朝所有。传统中国的农用地的最终处分权属于王朝。从社会分工的角度考量，王朝不具有从事农业生产经营必然性。促进有机团结，推动社会文明是社会分工的目的，各尽其才是社会分工的原则。王朝由社会精英组成，换言之，王朝由智者组成，智者更适合从事统揽全局的工作，更适合从事精神文明建设的工作，因此王朝所拥有的农用地必须由其他人生产经营，王朝必须把农用地发包给其他人生产经营。为了自身的经济利益和政治利益，王朝把农用地发包给最值得信赖的代理人经营，王朝与代理人之间建立长期的合作关系，诚信是合作的基础，地缘、血缘和契约是构建诚信的基本元素，所以传统中国非常注重诚信的构建，传统中国非常注重地缘关系、血缘关系和契约关系。王朝为了自身利益的可持续性，他们构建有利于农业生产的伦理道德和法律，他们鼓励农民开荒，推行“屯田戌边”政策，采取“重农抑商”的政策。现代中国推行的各种各样国有农用地承包经营模式，如国有大农场套小农场承包经营模式，国有农场职工承包经营模式、国有农场职工联户承包经营模式、公司集团化承包经营模式及农民开荒国有农用地等，其目的都是为了开发国有农用地。

二、基于自然稀缺理论的视角

“自然稀缺理论认为，自然资源是稀缺的，这种稀缺性随着经济的增长而不断增加，资源稀缺性不仅影响生活水平的提高，而且危及经济的增长。”［4］在传统中国，有些农用地属于王朝所有，农用地属于自然资源，所以王朝所有的农用地是稀缺的。地价和农产品价格上涨就是具有代表性的事例，现代社会的市民感觉更强烈。根据大陆法系传统物权法理论，所有权包括了占有、使用、收益和处分等权能，由于农用地具有稀缺性，根据自然稀缺理论的观点，农用地稀缺性不仅影响生活水平的提高，而且危及经济的增长。为了生活水平的提高和经济的增长，如果国家完全垄断了农用地所有权的四项权能，那么将会使农用地的稀缺性更为严重，将必然影响生活水平的提高和经济的增长。反之，如果把农用地所有权的四项权能分离出来，由不同人掌控，那么将会缓解农用地稀缺性，从而有利于生活水平的提高和经济的增长。罗马法的地役权和永租权，传统英国财产法的土地保有权，传统中国的永佃权，这些权利的创设的目的以防农地所有权人滥用“农用地所有”这种稀缺自然资源所有权，从而影响生活水平的提高，进而危及经济的增长。农用地的承包经营实质上就是农用地所有权权能分离的缩影。人多地少是现代中国国情，这意味着现代中国的农用地稀缺性极为明显，同理，为了生活水平的提高和经济的增长，国有农用地应该由其他人承包经营。

三、基于物权理论的视角

“‘财产利用为中心’是‘中国物权法，应当充分地反映和满足人类现代化进程中财产关系变化的趋势与规律。从财产的利用走进财产的归属，是人类的一大进步。而从财产归属走向财产利用，是人类摆脱阶级和个人的私利，真正走向现代文明的一个必然趋势。’”［5］“现代社会中，财产利用呈现出两个基本特点。首先是资源和财富的利用越来越突破所有者意志的制约，成为财产利用人的独立活动。在资源与财产的合理性配置和有效利用的目的支配下，财产经营日益成为一种职业化、专业化的社会劳动。”［5］孟勤国教授描述了财产理论变迁的规律:财产理论由“财产归属为中心”走向“财产利用为中心”，即财产理论由“所有权自由主义”走向“所有权社会本位主义”。他也归纳了“中国财产利用为中心”的特点。国有农用地承包经营是国有农用地所有权权能分离的具体表现，是国有农用地利用的具体表现，又是国有农用地充分利用的一种重要方式。根据“浪费可耻，节约光荣”的道德原则，农用地充分利用是善的，所以国有农用地承包经营也是善的，因此，国有农用地承包经营是正当的。另外，国有农用地承包经营具有“中国财产利用为中心”的特点，国有农用地承包经营也符合“人多地少”和“全民所有”的中国国情。“人多地少”决定了充分利用国有农用地的必要性，国有农用地承包经营是国有农用地充分利用的重要方式;“全民所有”则意味着所有的中国公民都有权利占有、使用、收益和处分共有的农用地，中国公民不能直接占有、使用、收益和处分共有农用地，这由两方面的因素所决定。一方面，公有物权的实现需要征得其他公有人的同意，在理论上是可能的，实际生活中是不可能的，因为中国人口太多，总有人基于各方面的考虑，会投反对票;另一方面，如果所有中国公民都直接占有、使用、收益和处分公有农用地，那么岂不是国有农用地不存在了，那么岂不是失去了国有农用地应该起到的功能?

物权权能分离理论和代理理论是国有所有权行使理论的基础，国有所有权行使理论是物权权能分离理论和代理理论的“有机化合物”，是国有农用地承包经营的理论基础。由于物权法领域的学者和立法者忽视物权权能分离理论和代理理论与国有所有权行使理论的关联性，忽视国有所有权行使理论与国有农用地承包经营的关系，所以在立法中对国有所有权行使不是采用代理说理论，而是采用代表说理论，进而人为地割断了国有农用地承包经营与国有所有权行使理论、物权权能分离理论及代理理论等理论之间的联系。为了厘清国有农用地承包经营与国有所有权行使理论、物权权能分离理论及代理理论等理论之间的联系，很有必要检讨国有所有权行使代表说理论。

从《土地管理法》的规定看，我国国有土地所有权行使是采用代表说理论。在理论上，存在国有所有权行使代表说和代理说两种不同的观点。这两种观点都有一定的合理性，笔者更倾向于代理说，因为代理说更具有说服力，更能解释国有所有权行使理论问题。根据古典自然法学派卢梭的观点，社会契约是国家产生的根据，公意是不可摧毁的。“我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体的成员数目就等于大会中的所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体。”［6］人民与国家双方所签订的社会契约属于什么性质的契约呢?笔者认为，是要式契约、实践契约及委托代理契约。人民与国家签订契约的形式是投票，“投票”这种签约方式是特定的，也是实践的，所以说人民与国家双方所签订的社会契约是要式契约和实践契约。人民是指每一个具体人的集合概念，在与国家签订契约时，实质上是每个人以投票的方式表达自己的意思，他(她)是具有独立人格的主体，国家实际上就是公意，之所以她是不可摧毁的，是因为她是具有独立人格的主体［7］。进而言之，人民与国家的关系是并列关系，国家是以人民的名义从事经济活动、社会活动、外交活动及军事活动等诸方面的活动，法律后果由人民承担，人民与国家双方所签订的社会契约符合委托代理契约的构成要件，所以说人民与国家双方所签订的社会契约是委托代理契约。国有所有权的行使的权利来源于人民与国家所签订的社会契约，所以国有所有权行使授权者与国有所有权行使者所签订的契约也是委托代理契约。

［1］邓建鹏.财产权利的贫困［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］蒲坚.中国历代土地资源法制研究［M］.北京:北京大学出版社，2006.

［3］曹务坤，盛蓉.完善农村土地承包经营权纠纷调解制度［J］.重庆工学院学报:社会科学，2008(7).

［4］陈枫.黑龙江垦区农业现代化问题研究［D］.哈尔滨:东北农业大学，2004.

［5］孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构［M］.北京:人民法院出版社，2002:30.

［6］［法］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务印书馆，2003:20－21.

［7］张翠.平等理念及其实现——卢梭政治哲学思想的运思理路与理论特质［J］.重庆理工大学学报:社会科学，2010(10).

Analysis on the Legitimacy of Contractual Operation of State-owned Agricultural Land

CAO Wu-kun
(Law School，Guizhou Institute of Finance and Economics，Guiyang 550004，China)

State-owned agricultural land and Peasants’collective land are relative concepts and are different in subjects.In ancient and contemporary China，there has been contractual operation of state-owned agricultural land.It is of theoretical significance to interpret the legitimacy of contractual operation of state-owned agricultural land with the help of resource developing theory，natural scarce theory and real right theory to provide theoretical basis for the modification and improvement of the laws for contractual operation of state-owned agricultural land.Through analysis，this paper holds that contractual operation of state-owned agricultural land accords with resource developing theory，natural scarce theory and real right theory.

state-owned agricultural land;contractual operation;legitimacy;resource development; natural scarcity;real right

D922.33

A

1674－8425(2011)07－0062－04

2011－06－11

曹务坤(1972—)，男，湖南永兴人，硕士，副教授，研究方向:物权法。

(责任编辑 王烈琦)