关于网络犯罪国际刑事管辖权的思考＊

孟传香

(大足县人民检察院法律政策研究室,重庆402360)

关于网络犯罪国际刑事管辖权的思考＊

孟传香

(大足县人民检察院法律政策研究室,重庆402360)

在网络犯罪案件中如何适用刑事管辖仍然是国际社会亟待解决的法律问题。网络犯罪可分为网络侵害犯和网络工具犯,网络犯罪的无区域性和虚拟性不可避免地动摇了传统刑事管辖的基础。网络犯罪刑事管辖权应当由国家来行使,以犯罪行为在现实空间中的归属而不是以网络空间作为划分刑事管辖权的依据。确定网络犯罪国际刑事管辖权应以传统刑事管辖理论为基础,以“侵害关联性”原则来限制犯罪地。在解决网络犯罪国际刑事管辖权的冲突方面,应确立实际控制和先理为优原则,各国在平等、自愿的基础上签订多边国际公约以及司法协助的双边条约。

网络犯罪;国际刑事管辖权;侵害关联性;电子证据

随着网络的飞速发展,网络犯罪使得传统刑事管辖权理论赖以存在的地域界线消失,各国对跨国网络犯罪刑事管辖权的确定变得十分模糊。网络空间的刑事管辖权是否应当由国家来行使?国家应当怎样在这一特殊的空间中行使刑事管辖权?是否应当发展出新的刑事管辖权行使的法律依据和方式?如何协调网络空间中国家刑事管辖权的重叠和冲突?这些问题不仅具有理论探讨的价值,更具有很强的现实意义。

一、网络犯罪概念及本质特征

研究网络犯罪的刑事管辖权,首先必须厘清什么是网络犯罪,以及网络犯罪的本质特征。

(一)网络犯罪的概念

1.网络犯罪的内涵

网络犯罪的内涵,即网络犯罪的定义。网络犯罪概念是从计算机犯罪概念发展而来的。自1966年美国首起计算机犯罪以来,理论界关于计算机犯罪的定义一直争论不休。随着网络的飞速发展,网络犯罪的方式、方法也在不断变化,传统的计算机犯罪概念已跟不上时代的步伐,计算机犯罪概念逐渐被网络犯罪概念所取代。但何谓网络犯罪,我国学术界至今未达成统一标准,主要有以下几种观点:(1)工具说。该说认为,网络犯罪是指以计算机为工具,采用非法手段使自己获利或使他人遭受损失的犯罪行为[1]。(2)对象说。该说认为,网络犯罪是指针对和利用计算机系统,非法操作或者以其他手段对计算机系统内数据的安全完整性或系统正常运行造成危害后果的行为[2]。(3)折中说。该说认为,网络犯罪是指以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的犯罪行为[3]。

笔者认为,随着网络技术的发展,上网并不必然利用计算机,手机上网已成为一种时尚,而且随着网络的飞速发展,可能出现其他更为先进的上网方式。同时,网络犯罪与普通刑事犯罪最大的区别在于前者与网络相关联,网络不仅需要硬件和软件配置,还需要运用网络技术进行通信连接,才能实现数据信息的交流与共享。网络犯罪发生在网络这一特定的空间中,其侵害的对象为计算机系统、网络和数据。因此,前面几种关于网络犯罪的定义均不能囊括网络犯罪的全部情形。我们可以借鉴2001年欧洲理事会通过的《关于网络犯罪的公约》中对网络犯罪的定义,从刑法学的角度将网络犯罪定义为:危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性,以及滥用这些系统、网络和数据,具有严重社会危害性的行为。

2.网络犯罪的外延

网络犯罪的外延,即网络犯罪的范围。网络犯罪涉及哪些范围,目前没有定论。美国学者Thomas J.Smedinghoff将网络犯罪划分为:非法进入或使用电脑,篡改或毁损资料,窃取或滥用资讯服务,电脑诈欺,妨碍他人使用电脑和非法持有密码等[4]。美国学者劳拉昆兰蒂罗将网络犯罪分为四大类:未经许可使用与计算机相关的财产,在计算机系统中引入欺诈性的记录和数据,修改、毁坏信息或文件,使用电子手段或其他方式偷盗金钱、金融设备、财产、公共设施及数据等[5]。台湾学者则将计算机犯罪分为:资料之不正操作、资料之不正刺探和取得、非法使用电脑、电脑破坏等[6]。

笔者认为,以上学者关于网络犯罪的范围的划分均属于列举网络犯罪的各种客观行为方式,且没有也无法穷尽网络犯罪的全部情形。笔者试图结合前面对网络犯罪的定义,将网络犯罪归纳为以下两种情况:(1)网络侵害犯。即以侵害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性为目标而进行的犯罪活动,如非法侵入计算机、修改、毁坏信息或文件等。(2)网络工具犯。即以网络为犯罪工具进行的各种犯罪活动。如利用网络诈骗、盗窃、窃取国家秘密,以及利用网络作为犯罪获利来源等。

(二)网络犯罪的本质特征

网络犯罪具有高技术化、智能化、蔓延迅速、涉及面广、隐蔽性强等特点,但这些都是一些表面的特征。与传统的犯罪相比,网络犯罪的本质特征在于其无地域性和虚拟性。

1.无地域性

互联网上的各个计算机之间没有从属关系,计算机之间相互传递信息没有距离,所有的计算机都能通过网络交流信息和共享资源。互联网的这些特性使得网络犯罪打破了传统的地域限制,不再受时空条件的制约,行为人只要拥有一台计算机及终端设备和调制解调器就可以在瞬间进入任何国家的单位和个人设置的网站实施犯罪行为。

2.虚拟性

网络犯罪不像传统犯罪那样用刀、枪等实质性的物质工具来实现犯罪,也不可能留下足迹、指纹等痕迹。在网络空间,地址等也不是以具体的物理空间形式表现出来的,网络中的图像、文本、音频、视频等都只是电磁信号的某一种表现形式,网络犯罪行为是通过虚拟空间和一系列程序指令来实现的。

二、网络犯罪对传统刑事管辖权理论的动摇

刑事管辖权通常是指刑事实体法上的管辖问题,即刑事案件是否适用于一国刑法的空间效力问题。目前,世界上大多数国家采取的都是以属地原则为主,属人原则、保护原则与普遍管辖原则为辅。在传统的刑事管辖权理论中,地理位置是确定管辖权的基础和依据。网络犯罪的无地域性使得地域界限十分模糊,且网上地址与现实社会中的地理位置没有必然联系,对于网络空间中的行为很难确定其在现实社会中的地理位置。网络犯罪行为和结果可能分别处于多个国家和地区的管辖区内,按照传统刑事管辖理论,凡是与该网络犯罪有联系的国家或地区都拥有刑事管辖权,而各国法律规定不尽相同,甚至迥异。这就意味着任何人在使用互联网时,都有可能将自己置于世界各国的司法管辖权之下,在关注本国法律的同时,还要关注外国法律,使得人们对网络法律无所适从。而以法律规范人们的行为,从而使人们获得安全感是当代各国普遍推崇的法治原则基本理念之一。对网络法律的无所适从将危及到法治原则的基本精神——安全价值。由此将导致两个后果:一是各国无力对网络犯罪进行干涉、控制,使得许多网络犯罪无人规制;二是网络用户随时都可能担心一不小心就触犯了外国法律而成为外国政府要求引渡的对象。网络犯罪的出现不可避免地动摇了传统刑事管辖权理论的基础。

三、网络犯罪刑事管辖权新理论及其评析

(一)新主权理论

该理论排除国家权力介入网络,认为在网络空间中,正在形成一个全新的市民社会,这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则。网络空间主权既不属于任何国家,亦不为任何国家所侵犯,其完全脱离于国家、政府而拥有自治权,网络规则形成应借助网络自身的约束机制,以自我判断代替国家的判决与救济,网络以外的法院的管辖权也当然被否定。

笔者认为,该理论的缺陷在于:(1)混淆了两种不同的权力,即互联网服务提供商之间制定网络规则的权力和国家制定法律进行管辖的权力。网络规则可以在规范网络行为上发挥一定的作用,甚至在一定条件下可以上升为法律,但它们不可能直接取代法律。随着网络犯罪的增多,这种缺乏国家强制力的网络规则根本无法达到遏制犯罪的效果。(2)与国家主权概念背道而驰。按照该理论的观点,任何国家对网络空间都没有管辖权,因此,在实践中没有任何国家采用。(3)违背马克思主义哲学原理。按照马克思主义哲学原理,世界上万事万物都是普遍联系的,网络空间也不例外。网络空间所依赖的物质设备,如主机、缆线等都是有形的存在,并与特定地理位置相联,网络空间与现实空间存在着千丝万缕的联系,而该理论将网络空间完全独立于现实世界,属于哲学上的客观主义。

(二)网址管辖理论

该理论认为网址在网络空间中的位置是可以确定的,其变更需要通过互联网服务提供商进行,在一定时间内相对稳定。网址是行为人在网络空间的虚拟地址,对与网址相关联的地理位置案件拥有管辖权的法院,即对该地的网络犯罪拥有管辖权,网址所对应的服务器位置所在地就成为产生管辖权的基础[7]。

笔者认为,该理论的缺陷在于:(1)没有回答当网址变更或不能确定时网络犯罪刑事管辖权如何确定的问题。正如该理论所提出的那样,网址是在一定时间相对稳定的,行为人可以采取黑客技术将网址变更、隐藏。(2)手机等新型上网工具的网址并不稳定。手机等新型上网工具的出现动摇了该理论的根基——相对稳定性。如手机上网的网址是互联网服务提供商自动分配的,每次用户上网时互联网服务提供商都会选出一个基站内的空闲网址,其网址是不稳定的。(3)会导致新的管辖冲突。按照该理论,只有网址所在国才有刑事管辖权,被行为人所侵害的其他国家则无管辖权,即使该国作为唯一的受害国也如此,且盗用该网址实施犯罪行为的其他人无论身在何国,也被该网址所在国管辖,这种管辖方式必然会导致国际社会产生新的管辖纠纷。

(三)有限扩大属地管辖理论

该理论认为,可以通过解释现有的“属地管辖”原则,将行为人实施犯罪的计算机终端、服务器设备所在地作为犯罪行为地,将所侵入的系统局域网、计算机终端所在地,以及行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地作为犯罪结果地,扩大了确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准[8]。

笔者认为,该理论的缺陷在于:(1)会导致新的管辖冲突。按照该理论,同一案件多个国家都拥有刑事管辖权,不仅会增加各国司法机关的压力和引渡的困难,而且会造成讼累,不利于保障当事人的人权。(2)网络用户在本国境内的合法行为,将面临被另一国法律认定为犯罪的可能。

(四)网络自治论

该理论是以美国斯坦福大学 DarrelMenthe博士为代表提出来的,认为网络空间应像公海、南极洲一样游离于国家主权范围之外,自己独有一套网络法律运作方式。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。当事人可以通过网络联系在相关法院“出庭”,法院的判决也可以通过网络加以执行。

笔者认为,该理论的缺陷在于:(1)同新主权主义理论一样,该理论忽略了网络空间和社会生活之间的联系,将网络空间完全独立于现实世界,试图以“世外桃源”的方式解决网络空间刑事管辖权问题,在本质上属于哲学上的客观主义。(2)通过网络方式执行判决不现实。法院的刑事判决执行本身都要通过国家强制力的介入,通过网络的形式来执行判决不现实。(3)无法形成统一的网络法律体系。各国法律规定不尽相同甚至迥异,决定了国际社会不可能形成统一的网络法律体系。即使形成了一套独立的网络法律体系,网络用户也将因网络法律与现实法律存在差异而对网络法律无所适从。(4)国际社会在网络管辖的主体问题,网络立法、行政、司法的经费等诸多问题方面无法在短时间内达成统一。

(五)实害管辖理论

该理论是指在属人管辖之外,以犯罪行为对本国国家或者公民实际的“侵害或者影响之关联性”为标准来确定网络犯罪刑事管辖权。“关联性”是指某一具体的犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系[9]。

笔者认为,该理论的缺陷在于:(1)未给出“关联性”的标准。究竟达到何种程度的侵害或影响才构成“关联性”不清楚。(2)该理论以属人管辖为基础,无法解决犯罪结果发生地或犯罪主要侵害地管辖即属地管辖与属人管辖的冲突问题。

四、网络犯罪刑事管辖权的确定

(一)网络犯罪刑事管辖权应当由国家来行使

网络空间不同于现实空间,网络犯罪刑事管辖权是否应当由国家来行使,是确定网络犯罪刑事管辖权必须回答的首要问题。由于网络空间并非独立于现实空间,其与现实空间有着千丝万缕的联系,并时刻影响着现实空间。网络犯罪行为人利用网络空间对现实空间造成危害,其犯罪行为实施地、结果地、行为人的住所地等都会在现实空间中有所表现,其犯罪行为最终的归宿是现实空间,其产生的影响最终会以某种现实的方式表现出来,如商业秘密被侵犯、受害人财产遭到损失、他人隐私权受到侵犯等等,这就必然要求国家就网络犯罪对现实空间中产生的实际后果进行相应的刑事管辖。

(二)网络犯罪刑事管辖权划分依据

如前所述,网络犯罪行为人是利用网络空间对现实空间造成危害,其犯罪行为实施地、结果地等都会在现实空间中有所表现,其犯罪行为最终的归宿是现实空间,其产生的影响最终会以某种现实的方式表现出来。因此,我们在划分网络犯罪刑事管辖权时,不应也不能以网络空间中的主权范围为依据,而应以这种犯罪行为在现实空间中的归属进行划分。

(三)网络环境下刑事管辖权的重新诠释

如前所述,传统刑事管辖理论和新的管辖理论都无法正确解决网络犯罪案件中刑事管辖问题。笔者认为,确定网络犯罪刑事管辖权应在合理吸收传统刑事管辖理论的基础上,有批判地吸收新的刑事管辖理论,即以传统刑事管辖理论为基础,以“侵害关联性”原则来限制犯罪地。

1.以传统刑事管辖理论为基础

目前,世界上大多数国家采取的都是以属地原则为主,属人原则、保护原则与普遍管辖原则为辅。在传统的刑事管辖权理论中,地理位置是确定管辖权的基础和依据。网络犯罪对传统刑事管辖理论的冲击主要表现在对属地管辖原则的动摇,但我们不能就此全盘否认传统刑事管辖理论。在网络空间中,地域管辖权仍然是刑事管辖权的核心内容,传统刑事管辖理论中的属人原则、保护原则和普遍管辖原则在网络犯罪中同样适用。但为了防止各国对属地管辖权的滥用,在确定犯罪地时,应对犯罪地作适当限制。

2.以“侵害关联性”原则限制犯罪地

在网络犯罪中,由于犯罪地连结点在网络背景下缺乏稳定性,容易导致属地管辖权的滥用。因此,必须适应网络的特性对属地管辖原则中的犯罪地作适当限制,即以“侵害关联性”原则来判断是否属于犯罪地。这里的“侵害关联性”,是指与网络犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据对本国国家或公民造成实际侵害有密切的关联。具体确认是否属于犯罪地时可参考如下因素:

(1)网络犯罪行为实施地。在网络犯罪行为中,犯罪的行为地包括整个网络犯罪的一系列行为。按照“侵害关联性”原则,只有网络犯罪行为严重危害了路径国计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据对路径国或公民造成实际侵害有密切的关联的犯罪地国才有刑事管辖权。按照“侵害关联性”原则,这里的犯罪行为地仅指网络犯罪行为实施地,即行为人实施网络犯罪行为的计算机终端设备所在地或行为人有目的地利用的ICP(Internet content provider)服务器所在地。实践中,我们应注意以下几种网络犯罪行为地的确定:①网络不作为犯的行为地。网络不作为犯主要是针对网络服务提供商而言的,其有删除网络上违法犯罪内容的义务。由于网络无所不在,行为人无须亲临服务器所在地即能进行删除操作,应有所作为地不确切。因此,网络犯罪的不作为之地,应是行为人应当履行法定义务的服务器所在地。②单纯的“抽象越境”犯罪。“抽象越境”,指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施,而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。如果行为人在越境过程中,其犯罪行为对于被穿越国家或者公民已经形成实际侵害,此行为已非单纯的“信号过境”,根据“侵害关联性”原则,被穿越国当然有刑事管辖权。③单纯的浏览性行为或者无针对性的网络信息接触、访问。按照“侵害关联性”原则,这些均不应成为确立犯罪行为地的根据。

(2)网络犯罪行为结果地。网络犯罪行为结果地应该是网络犯罪行为造成了实质损害的结果地,即网络犯罪行为所侵入的系统局域网、计算机终端所在地,以及行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地。按照“侵害关联性”原则,对“抽象越境”情形,如果网络犯罪行为给过境国或其国民造成了实质的侵害,被越境国应视为网络犯罪行为的结果地。同时,获得电子信息之地不能一概作为结果地,如果行为人有意或主动使自己的行为同某一国家发生关联的,结果的发生应在行为人的预料之中,因此,行为人应当能够预料到自己可能会由该结果发生地行使管辖权,从而使得该结果发生地国同案件有了足够的关联程度。

(3)网络犯罪行为的最终目的地。除了过失的网络犯罪外,其他网络犯罪行为都具有一定的目的性,因此,网络犯罪行为的最终目的地就是行为人意图最终要实施网络犯罪的行为地。在“抽象越境”的情形下,只有行为人试图对某一特定的网站所在国实施犯罪,该网站国才是最终的目的地,该国当然享有刑事管辖权。

(四)如何协调网络犯罪刑事管辖权的重叠和冲突

按照以上原则确定网络犯罪刑事管辖权问题时,往往会出现多个国家对同一案件都有管辖权的情况,此时应采取以下原则来协调。

1.确立实际控制和先理为优原则。该原则通常用于解决一个国家之内的区际冲突。当两个或两个以上的国家对一起刑事案件都拥有管辖权时,如果其中一个国家已经行使了刑事管辖权,对犯罪嫌疑人进行了逮捕或者审判,则该国有优先管辖该案件的权利。适用该原则的条件是:(1)当犯罪行为地与犯罪结果地、主要犯罪行为与次要犯罪行为地、犯罪预备行为与实行行为地或主要犯罪结果地与次要犯罪结果地难以区分的情况下,由实际控制地法院管辖较为合适。(2)当同一案件已经由一国法院受理,而其他国家提出其本国亦拥有管辖权要求进行同时审理时,应根据先理为优的原则赋予最先受理该案的法院有优先管辖权。

2.缔结网络犯罪国际公约。各国应在平等、自愿的基础上签订多边国际公约,将国际社会公认的严重的网络犯罪,如网络恐怖主义、网络传播淫秽物品等犯罪纳入到反网络犯罪的国际公约之中。

3.确定管辖权冲突的协调原则。各国、区域组织应签订司法协助的双边条约,当多个国家均主张刑事司法管辖权时,鼓励各国根据便利原则,综合考虑被告人或证人的住所及强制证人出庭程序的可行性,证据提取的难易程度,司法资源的投入与成本,强制执行法院判决的可能性,法律是否能得到确实执行以体现其权威等方面,进行有效协商,最终确立审判法院,实现刑事诉讼移转管辖,协调刑事管辖权的冲突。

五、结 语

随着网络技术在国际社会的广泛运用,跨国网络犯罪也愈加严重,刑事管辖权冲突也日益凸显。尽管目前各国以及国际组织已经进行了刑事立法的摸索和刑事司法协作的实践,并取得了一定的成效,但仍存在诸多不足和缺陷,如各国打击网络犯罪的立法理念方面存在较大差异,电子证据的法律地位不明确及网络犯罪调查取证存在极大困难,“条约前置主义”和双重犯罪原则引发网络犯罪引渡争议,以及网络犯罪立法不完善等等,致使网络犯罪的国际刑事管辖权冲突在短时间内不可能妥善解决。破除网络犯罪国际刑事管辖权的难题,不仅需要各国之间加大刑事司法协助力度,而且需要各国在明确电子证据的法律地位,完善电子证据取得与保存制度,完善引渡和网络犯罪立法等方面做出一定努力。

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On the International Criminal Jurisdiction over Cyber Crimes

MEN G Chuan-xiang
(People's Procuratorate of Dazu County,Chongqing402360,China)

In the case of cyber crime,how to apply the criminal jurisdiction is still an urgent legal issue of international community.Cyber crimes can be divided into cyber infringement and cyber crime by using tools.Virtuality and being region-free of the cyber crimes inevitably shake the traditional criminal jurisdiction foundation.The criminal jurisdiction of cyber crimes shall be exercised by the state.It should be based on the attribution of crime behavior in real space rather than the network space.International criminal jurisdiction over the cyber crimes should be based on the traditional theory of criminal jurisdiction,and the criminal location should be restricted with the principle“Infringement relevance”.In resolving the conflict of international criminal jurisdiction over the cyber crimes,we should take the principle of actual control and priority acceptance,and states should sign multilateral international conventions and bilateral treaties of mutual judicial assistance.

cyber crimes;international criminal jurisdiction;infringement relevance;electronic evidence

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.05.007

2011-03-24

孟传香(1977-),女,助理检察员,硕士,重庆市大足县人民检察院法律政策研究室主任,主要从事刑法研究。

D997.9

A

1673-8268(2011)05-0035-05

(编辑:刘仲秋)