电子文书的原本性确保及其证明问题＊

汪振林

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

电子文书的原本性确保及其证明问题＊

汪振林

(重庆邮电大学法学院,重庆400065)

电子文书的原本性,是指电子文书具有原件价值,一份电子文书具有原件价值必须满足以下三个要件:内容同一性保证;作者真实身份保证;制作时间保证。为了保证电子文书的原本性,可根据一定的标准,采取相应的方法对电子文书进行保存和管理。在需要对电子文书的原本性得到确保进行证明的场合,可以采取以下五种方法,即电子公证;电子文书证明服务;电子签名;电子文件和数字档案登记备份制度;证据契约。

电子文书;原本性;证明

随着电子政务和电子商务的发展,电子文书(与电子文件的含义相同)作为证据越来越多地进入诉讼程序。由于电子文书本身的特点,在诉讼中适用最佳证据规则时,已不能将纸质文书场合关于“原件”的定义照搬应用于电子文书,而应引入“原本性”概念,即,在电子文书场合,要解决的问题不是确定哪份电子文书是原件,从而满足最佳证据规则的要求。而应当是:第一,什么是电子文书的原本性?第二,如何确保电子文书的原本性,从而满足最佳证据规则的要求?第三,如何证明电子文书的原本性得到了确保?

对于上述问题,目前国内已有论者部分述及,但几乎所有论者似乎都没有放弃电子文书原件的观念,没有意识到国内外关于电子文书证据效力的理论和实践实际上是以放弃电子文书原件观念为前提的。因此,并没有关于上述三个问题的明确意识和对其进行有针对性的系统和深入的研究。国外部分文献对电子文书的原本性及其确保和证明问题亦有涉及,但从相关文献的内容来看,其对电子文书的确保和证明问题的论述还欠缺全面性和体系化。

本文拟就上述问题进行初步的论述,以求抛砖引玉之效,同时,为笔者进一步的研究奠定基本的框架。

一、电子文书的原本性

最佳证据规则是证据法的重要规则之一,根据最佳证据规则的要求,在书证场合,除非可以证明存在非因提出者的重大过失或其他原因,否则,必须提出原始的文书,即提出原件。所谓原件,是指最初确定性制作而成的文件。原件的主要特点如下:(1)从形成时间上看,具有原始形成的特点,也就是说其最终形式的形成时间是最早的;(2)从记载或保存的载体上看,原件未经其他记载、保存或显示方式的转化;(3)从内容上看,原件的内容未经改动或变动,但对其附注或签注或某种程度上的损坏并不构成对原件性质的改变;(4)从证明力的角度看,由于原件具有上述特点,其证明力高于复制件,特别是纸面合同或其他文件,如果对其进行修改或变更,可以通过专业鉴定甚至是肉眼识别的方法查明。也因此,当事人对合同原件的依赖性较强,法律在很多情况下要求提供或保留合同原件,或规定了缺少原件的法律后果[1]。

所谓最佳证据,是指在文书原件和复制件①依照原件,经过手写、复印纸复写、电子复制等方法制作而成的文件。并存的情况下,原件是最佳的。但基于电子文书的下述特点,照搬传统的最佳证据规则已无决定性的意义:(1)电子文书容易被复制。与纸质文书相比,构成电子文书的数字数据很容易被复制。如实复制的电子文书与原件相同,不仅构成电子文书的字母代码相同,所有格式信息也完全相同。因此,原件与复制件在资料价值上没有任何区别。(2)难以判断哪个是最初制作的电子文书。有观点认为,在计算机系统上制作文书时,最初确定性地生成的电子文书存在于计算机内存中。而将计算机内存中的电子文书保存到硬盘等记忆媒体中的行为实际上是电子文书的“复制行为”。如果根据这种观点,那么,电子文书被记录到媒体介质上时已不再是原件,而已经是复制件。故与纸质文书不同,在电子文书世界可以说不存在严格意义上的复制件。(3)电子文书的篡改行为无难易之分。与纸质文书不同,电子文书无论是否是最初制作的电子文书,对其进行篡改的难易程度都是一样的,所以,即使是最初制作生成的电子文书,其可靠性未必就比其复制件高。

因此,在电子文书场合适用最佳证据规则时,重要的不是追究哪份电子文书是原件,而应确定哪份电子文书是最佳的,即具有“原本性”。具有“原本性”的电子文书就是最佳证据。

“电子文书的原本性”这一概念国内尚无人论及使用。笔者认为,所谓电子文书的原本性,是指电子文书具有原件价值,一份电子文书具有原件价值必须满足以下三个要件:内容同一性保证;作者真实身份保证;制作时间保证。

之所以采用电子文书的原本性的概念,是因为国内外关于电子文书证据效力的理论和实践实际上是以放弃电子文书原件观念为前提的。

例如《国际合同使用电子通信公约》第九条“形式要求”第四、五款规定:

“四、凡法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留的,或规定了缺少原件的后果的,对于一项电子通信而言,在下列情况下,即满足了该项要求:㈠该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障;而且㈡要求提供电子通信所含信息的,该信息能够被显示给要求提供该信息的人。

五、在第四款第㈠项中:㈠评价完整性的标准应当是,除附加任何签注以及正常通信、存储和显示过程中出现的任何改动之外,信息是否仍然完整而且未被更改;而且㈡所要求的可靠性标准应当根据生成信息的目的和所有相关情况加以评估。”

第四和第五款应被视为规定了电子通信为被看作具有与原件同等的功能所应达到的可接受的最低标准。这些规定同关于使用纸质原件的规定一样,应被视为强制性规定。这样的规定无疑放弃了电子文书的原件概念,对电子通信的最佳证据规则即原件要求作了变通的安排。

又如《电子商务示范法》第8条“原件”规定: (1)如法律要求信息须以其原件形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其他用途之时起,该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现,可将该信息显示给观看信息的人。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式,也无论法律是不是仅仅规定了不以原件形式展现或留存信息的后果,该款均将适用。(3)为本条第(1)款(a)项的目的:(a)评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整,未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。(4)本条的规定不适用于下述情况:[…]。

从上述规定可以看出,《电子商务示范法》也放弃了电子文书的原件概念。

再如,我国《电子签名法》第五条规定,符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。可见,我国《电子签名法》对电子文书的原件问题也作了如《电子商务示范法》类似的规定。

相关文献的论述也有意无意地以电子文书的原本性概念为前提,例如《浅析电子文件原始性的认定》一文分析了电子文件原始性难以确认的原因,主张为电子文件建立新的原始性概念,认为一份电子文件只要内容确实是在当时由原作者撰写或制作出来的,此后又从未修改过,就应该承认它是原始的[2]。文中虽然没有明确提出电子文件原本性概念,实际上是对这一概念的注脚。

《电子合同与原件要求:立法、比较与借鉴》一文认为,原件是与复制件相对应的概念,交易稳定、权属登记和证据法对合同的原件往往提出法律要求,凡法律要求电子合同应当以原件形式提供或保留的或规定了缺少原件后果的,在下列情况下即满足了该项要求:该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式,生成之时起即有可靠保障;而且要求提供电子通信所含信息的,该信息能够被显示给要求提供该信息的人[1]。论者在这里已涉及到了电子文书的原本性的要求。

《电子证据的原件理论》一文对国外电子证据原件理论做了介绍,认为国外电子证据原件理论有“功能等同法”、“拟制原件法”、“混合标准说”、“复式原件说”和“结合打印说”。进而认为基于我国电子证据体系的混杂性,应建立一套分门别类的电子证据原件规则,推行一套多层次的电子证据原件理论体系[3]。论者介绍的“功能等同法”、“拟制原件法”正是以电子文件原本性概念为前提的。

国外部分文献也是以电子文书的原本性概念为前提进行论述的。如《应急响应 &计算机司法鉴定》一书第9章以“证据处理”为题对数据证据原件的论述以及对如何利用MD5哈希值来确认数据证据原本性的论述[4]。《如何证明你在网上的签名》一书对电子文书原本性的论述[5];《電子文書証明——Eドキュメントの原本性確保》一书对电子文书原本性的论述[6]31。

二、电子文书原本性的确保

在电子文书的场合,需要确立电子文书原本性的概念,以满足最佳证据规则的要求。因此,非常重要的一个问题是如何确保电子文书的原本性。所谓确保电子文书的原本性,是指为了不使电子文书丧失原本性而对电子文书进行的保存和管理。实际上是指为了保证电子文书的原本性,使用时安全可靠,根据一定的标准,采取相应的方法对电子文书进行的保存和管理。电子文书原本性的确保是防止第三者妨害电子文书原本性所采取的对策。根据电子文书原本性所要求的完整性、安全性和可读性条件,在保存和管理电子文书时可考虑采取以下措施:

(1)设定电子文书的管理责任者,明确其权限和责任范围。同时定期更换管理者。

(2)在通过ID特定用户的场合,用户的ID和附随的密码需要妥当的管理,防止泄漏给第三者。同时要对用户进行信息安全教育,提高用户的电脑素养。

(3)保存电子文书的房间要建立严格的入室退室管理制度,又,在利用磁带等可以搬运的记录媒体时,其应该存放在可以上锁的保管库内进行管理。

(4)对电子文书的访问由管理者进行监视,同样,管理者进行的操作也需要记入作业管理簿,管理应保存适当的期间。

(5)电子文书应定期进行备份。

(6)根据需要,不时从第三者的立场对系统进行监查。

(7)要求具备能够通过ID和密码对电子文书的访问者进行识别和认证的功能;

(8)要求具备保存电子文书访问履历信息的功能;

(9)在文书内容被篡改的场合,要求具备能够发现文书内容已经被篡改的功能;

(10)要求通过对电子文书保存次序的管理,具备保持时间顺序性的功能;

(11)要求对电子文书进行密码化保存,以保证即使电子文书被不当取出,也很难进行参照和篡改;

(12)要求具备计算机病毒检出和排除功能,以防止其对电子文书的破坏;

(13)设置与电子文书对应的显示设备和输出装置,以保证可以随时阅读电子文书;

(14)设置无停电电源装置等[6]67。

上述为了确保原本性而对文书进行的管理,可以有效地防止恶意第三者对电子文书原本性的破坏。不过,有强烈的篡改电子文书动机的人,除了所谓的恶作剧犯外,很少是第三人。想篡改电子文书,借以获得最大利益的往往都是文书的制作者或管理人。因此,把电子文书放入带锁的坚固的箱子里,并不能保证电子文书的原本性,原因在于掌管锁钥的大多数场合正是管理者本人。

基于上述理由,在保存电子文书时不仅要防御来自第三者的攻击,而且在必要的场合还需要采取一定的证明手段,证明电子文书的内容没有篡改,原本性得到了确保。这就是下文将要论述的电子文书原本性确保的证明问题。

三、电子文书原本性确保的证明

电子文书原本性确保的证明可以采取多种手段,实务中已经出现五种证明电子文书原本性确保的方法。即(1)电子公证;(2)电子文书证明服务;(3)电子签名;(4)电子文件和数字档案登记备份制度;(5)证据契约。其中,电子文书证明服务和电子签名属于纯技术的证明手段,电子公证和档案登记备份属于行政证明手段,证据契约属于私人证明手段。囿于篇幅,本文只对上述五种方法作一概述式的讨论。

(一)电子公证

所谓电子公证,是指对电子文书原本性确保的证明采取公证的方式。在我国,公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此,对电子文书原本性确保的证明可以采用公证的方式。参考国外相关法律规定和我国已有的实践,电子公证应当包括以下两个方面的主要内容,即(1)赋予电子确定日期。通过电磁方法赋予电子文书日期信息,该文书被视为有确定日期的证书。(2)关于电子文书保存以及电子文书内容的证明。公证机构保存带有日期信息的电子文书,根据委托人的请求,证明电子文书的存在及其内容。

(二)电子文书证明服务

所谓电子文书证明服务,是指由第三者完全从技术角度,对电子文书于某一日期确实存在,且此后电子文书的内容一直未被篡改所作的证明服务,它是从技术上证明电子文书原本性得到确保的一种证明方式[7]。

电子文书证明服务机制可以概略说明如下:

对用户电脑中保存的电子文书进行 HASH (哈希)摘要处理,生成哈希值;用户只把该哈希值发送到作为第三者的电子文书证明服务中心;中心发行带有哈希值和其他信息的证明书;用户把电子文书与证明书一起保存;据此,用户手边就有了与保存时刻的电子文书配套的证明书;如果需要证明此后电子文书没有篡改,用户可以使用该证明书向中心进行查询验证,证明保存时点电子文书确实存在,之后内容没有被篡改。需要说明的是,上述过程都是在互联网上进行的。

电子文书证明服务的工作基础是 HASH算法的有效性,HASH算法是一种非可逆的摘要算法,对一个电子数据特定运算后生成一个哈希值,只要原始数据发生改变,其哈希值将随之改变,而根据哈希值又无法倒推出原始数据。由于这一特性,哈希值也被称为“电子指纹”。通过哈希值,可以有效地证明电子文书在某一时点的存在以及此后是否被篡改。

(三)电子签名

电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。通俗点说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化,它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章[8]。利用电子签名,可以证明电子文书的真正制作者以及文书的内容未被篡改。

电子签名的运用框架如下:

在甲首先向乙发送文书的场合,甲用自己的密钥把文书密码化,再把密文与文书一起发送给乙;乙用甲的公钥解密密文,在把解密的密文与寄来的明文文书进行比较;如果两者一致,因为是使用公钥解密的,因此,就能确定密文是用与公钥对应的甲的密钥加密的;即加密的肯定是甲,文书没有被甲以外的人篡改。

电子签名与电子文书证明既有相同点也有不同点。相同点是两者都可以证明电子文书的内容是否被篡改;不同点在于,电子签名的特有功能是确认电子文书的真正制作者,电子文书证明的特有功能是时刻认证,即可以为电子文书附加时间戳,证明电子文书在某一时刻已经存在。

前文已经说明,所谓电子文书的原本性,是指电子文书具有原件价值,一份电子文书具有原件价值必须满足以下三个要件:内容同一性保证;作者真实身份保证;制作时间保证。因此,电子签名和电子文书证明服务的结合,可以有效地证明电子文书的原本性得到确保。

(四)电子文件和数字档案登记备份制度

电子文件和数字档案登记备份制度即县级以上档案行政管理部门对本行政区域内形成的对国家和社会具有重要保存价值的电子文件和数字档案进行登记认证,并由同级国家档案馆对经过登记认证的电子文件和数字档案进行数据备份的一项制度,其实质就是一种结合信息技术的新的行政确认制度,即由国家档案馆通过电子文件和数据档案进行登记备份,来完成电子文书原本性确保的证明。

电子文件和数字档案登记备份制度的法律依据是《档案法实施办法》第21条的规定:“第二十一条……档案缩微品和其他复制形式的档案载有档案收藏单位法定代表人的签名或者印章标记的,具有与档案原件同等的效力。”即通过盖章这一档案认证的形式来确保被认证的档案原件或是复制件内容的原始性、真实性、完整性、安全性。需要法律进一步明确规定的是档案登记备份的法律效力。根据联合国国际贸易法委员会在制定电子商务、电子签名的示范法时,创设的“功能等同法”,法律可规定“在数字环境中,登记备份的功能等同于档案馆法定代表人签名盖章”(可在《档案法》修改中明确)。被登记备份的电子文件的原始性、真实性、完整性、安全性能够得到行政确认,并有国家信用确保,是一种新型的国家证明权的运行方式。是一种与电子签名等效、在业务操作上更为简便、成本更低、安全性更高、普及性更强的认证方式[9]。

(五)证据契约

证据契约是民事当事人之间就事实确定问题所达成的合意,它是民事法律关系当事人个人意思自治的一种形式,能在一定程度上化解民事纠纷发生后证据不清的尴尬境地,特别是在电子商务案件中更有其实际价值。通过证据契约,当事人双方之间可以就电子文书的原本性问题达成合意。如在电子商务活动中,当事人考虑到自然意义上的电子证据原件很难认定,则他们可以通过合意事先规定保存在买方与卖方计算机中的数据备份或留存均具有原件价值,也可以约定只有保留在第三方即网络服务商计算机硬盘中的数据备份或留存才具有原件价值,甚至可以约定必须按照某—程序保存在某一路径的电子数据才具有原件价值[10]。

四、结 语

电子文书作为证据使用已是不争的事实。为满足最佳证据规则的要求,本文明确提出了“电子文书的原本性”这一概念,笔者认为,所谓电子文书的原本性,是指电子文书具有原件价值,一份电子文书具有原件价值必须满足以下三个要件:内容同一性保证;作者真实身份保证;制作时间保证。具有原本性的电子文书即可满足最佳证据规则的要求。因此,如何确保电子文书的原本性是电子文书保存和管理场合需要解决的首要问题。本文从完整性、安全性和可读性的角度对电子文书原本性确保方法进行了概略的介绍。电子文书原本性确保方法可以防止第三者对电子文书原本性的破坏。而在必要的场合还需要采取一定的证明手段,证明电子文书的内容没有被篡改,原本性得到了确保。基于此,本文对电子文书原本性确保的各种证明方法进行了简约的论述。笔者认为,对上述论题的深入讨论将有助于形成关于电子文书原本性的正确认识和电子文书原本性确保方法和证明机制的确立,而这将导致电子文书证据效力问题的最终解决,从而推动电子政务、电子商务的发展和相关案件的解决,推动信息认证产业的发展,并为电子证据相关立法提供理论支撑。

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[8] 吴映颖,周璐,陈婵.电子签名证据及其应用[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(6):37-41.

[9] 胡文苑.证明之道:国家证明权的第二种实现方式——以电子文件、数字档案登记备份制度为视角[J].浙江档案,2010(7):12.

[10] 汪振林.网络证据认定问题研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2010(1):25.

The Guaranty of Electronic Documents Original Nature and the Proof Problem

WANG Zhen-lin
(College of law,Chongqing University ofPosts and Telecommunications,Chongqing400065,China)

The electronic documents'original nature means the original value of electronic documents.The original value of an electronic document must meet with the following three requirements:content identity;true identityof author;time of the production.T o ensure the original nature of the electronic documents according to certain criteria,it is a must to take appropriate methods of conservation and management of electronic instruments.The original nature can be ensured by taking the following five ways:the electronic notarization;the electronic document certification service;the registration of electronic documents;the digital files backup system and evidence of contract.

electronic documents;original nature;certification

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.05.006

2011-03-22

工业和信息化部软科学项目:电子邮件的法律规制研究(2007-R-077)

汪振林(1965-),男,安徽安庆人,副教授,法学博士,主要从事诉讼法学研究。

D915.13

A

1673-8268(2011)05-0030-05

(编辑:刘仲秋)