试论我国二倍工资罚则的不足与完善

涂富秀

(福建经济管理干部学院政法系，福建福州 350002)

试论我国二倍工资罚则的不足与完善

涂富秀

(福建经济管理干部学院政法系，福建福州 350002)

我国的二倍工资罚则存在以下争议：二倍工资的法律性质是劳动报酬还是赔偿；劳动者拒签，用人单位是否需要支付二倍工资；事后补签劳动合同，用人单位是否需要支付二倍工资；合同期满后未续签劳动合同，用人单位是否需要支付二倍工资.它在实施过程中存在以下问题：劳动者签订劳动合同的责任不明确；用工之日的内涵不确定；一个月签约宽限期的适用范围模糊；二倍工资支付的期限不具体.今后立法应当从以下几个方面加以完善：区别规定未签订书面劳动合同的责任；明确劳动者签订劳动合同的配合义务；明确规定二倍工资支付的具体期限；界定用工之日和宽限期的适用范围.

劳动合同法；二倍工资罚则；立法不足；完善

2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》是“我国劳动法制建设史上又一个里程碑意义的法律”[1]，这部法律在我国劳动法律关系中首次确立了二倍工资罚则，要求用人单位与劳动者建立劳动关系时即订立劳动合同.对因客观原因不能签订的，用人单位可享一个月的宽限期，在宽限期内用人单位无须向劳动者支付二倍工资.用人单位在一个月以上一年以内不与劳动者订立书面劳动合同，需支付二倍工资；用人单位拒不履行签订劳动合同义务达一年以上的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，需支付二倍工资.该法赋予劳动者在用人单位未依法与其订立书面劳动合同时，请求支付二倍工资的权利，以有效防止和惩罚用人单位不签书面劳动合同的违法行为.然而，该法也引起各界对其中的具体条款乃至其对整个经济影响的争议[2].由于二倍工资罚则的规定过于抽象和粗糙，导致劳动争议发生时劳动者有的时候无法利用该制度切实有效地维护自身利益.本文拟对二倍工资罚则暴露出的一些问题进行探讨，并提出一些解决问题的建议.

1 几个争议问题的法理分析

1.1 二倍工资的法律性质是劳动报酬还是赔偿

二倍工资在用语上使用了“工资”，但有关条款却出现在“法律责任”一章中.从立法本意来看，增加的一倍工资实质是惩罚性赔偿，而不属劳动报酬.惩罚性赔偿是一项古老的制度，指“法院以判决的方式确定由加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人承担超过实际损害范围的额外的金钱赔偿”[3].惩罚性赔偿在世界上一些主要的普通法系国家，如英国、澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等都得到了广泛的应用.我国为了督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，在《劳动合同法》中规定了二倍工资罚则这样一个惩罚性的赔偿制度.用人单位支付的二倍工资，其中一半是正常的劳动报酬，另一半是对用人单位违法行为的惩罚.因此，增加的一倍工资属于赔偿款性质，不完全等同于工资，故它是否适用终局裁决在实践中有争议.

1.2 劳动者拒签，用人单位是否需要支付二倍工资

二倍工资的惩罚性效果明显，但在实践中也出现了劳动者不愿签订书面劳动合同的现象.如上海某调料厂于2007年底至2008年初向全体职工发出了签订书面劳动合同的通知后，一部分劳动者以增加工资为由拒绝签劳动合同[4].劳动者拒签情形下是否适用二倍工资罚则，争议较大.

一种观点认为，“劳动法律、法规关于建立劳动关系应当签订书面劳动合同的规定，对用人单位和劳动者均具有约束力.劳动者明确表示不与用人单位签订书面劳动合同的行为或者故意拖延与用人单位签订书面劳动合同的行为，与劳动法律法规相悖.故在此情形下，劳动者要求用人单位支付二倍工资，不应予以支持.”[5]同时，《劳动合同法》也没有明确规定劳动者拒签的情况下用人单位仍需支付二倍工资.实践中，用人单位为逃避法律责任往往提出一些抗辩理由，其中就包括劳动者拒签.一些地方的指导性意见支持这一观点，如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第21条规定，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资.又如，《上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第2条规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则.劳动者已经为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况.如用人单位已尽到义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付二倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同.

另一种观点认为，不管是用人单位还是劳动者的过错导致未签订书面劳动合同，用人单位都应当支付二倍工资[6].《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》支持此观点，它规定因劳动者的原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资.

笔者认为以上两种观点有失偏颇.劳动者拒签情形下是否适用二倍工资罚则，应根据不同情形，区别对待.首先，“我国正处于强资本弱劳力时代，特别是加入WTO以后，国内资本和国际资本融为一体，资本的地位和影响不断扩张，而劳动者的地位迅速下降，劳资双方力量的对比极端不平衡.”[7]在这样的背景下，劳动者拒签一律不适用二倍工资罚则不符合立法本意.其次，为使实际上不平等的劳资关系得以相对平衡，《劳动合同法》以立法方式将签订书面劳动合同作为一项强制性的单方法律责任施加给用人单位，不区分劳资双方未订立书面劳动合同的过错责任[8].但是，强资本弱劳力的立论并不具有绝对性，如果用人单位客观存在未与劳动者订立劳动合同的情形，就应支付二倍工资，这显然是不公平的，也不利于和谐劳动关系的构建.尽管《劳动合同法实施条例》第6条为应对劳动者拒签而造成利益失衡，试图对劳动者拒签的情形进行规制，但由于仅赋予了用人单位终止劳动关系这个唯一的合法救济途径，无法从根本上解决问题.实践中部分地区采取了灵活的策略，如广东、上海等地均把劳动者是否存在过错作为二倍工资罚则的构成要件，一些仲裁机构或法院裁决也以劳动者拒签有过错为由裁决不支持二倍工资请求.因此，对劳动者拒签情形下二倍工资罚则的适用加以区别对待，更有利于劳资双方利益的平衡.

1.3 事后补签劳动合同，用人单位是否需要支付二倍工资

如果用人单位和劳动者事后补签了书面劳动合同，那么用人单位是否还要支付二倍工资呢？有的人认为补签合同不是法律上的免责事由，即使事后补签了仍需支付二倍工资 .因为根据《劳动合同法实施条例》第6条之规定，补签劳动合同与支付二倍工资是用人单位都应承担的法律责任.笔者认为，双方通过协商补签了劳动合同，再适用二倍工资罚则过于苛刻.因为二倍工资请求权是一项民事权利，劳动者选择和用人单位补签劳动合同，就意味着劳动者主动放弃了请求用人单位支付二倍工资的权利.因此，双方协商一致补签劳动合同并将事实劳动关系期间覆盖后，双方的权利义务已经明确，达到了《劳动合同法》督促用人单位签订书面劳动合同的目的.此情形下劳动者再请求支付二倍工资的，不应当给予支持.

1.4 合同期满后未续签劳动合同是否需要支付二倍工资

合同期满后未续签劳动合同但仍存在用工事实是否适用二倍工资罚则呢？有的人认为不适用[9].理由是：首先，《劳动合同法》第10条规定的“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”应理解为其针对的是首次用工.其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同.”合同期满后，双方的权利义务可参照上一份合同.对此，笔者持不同观点.一份合法有效的劳动合同，只在约定的时间对当事人有效.一旦合同到期，就对双方失去了约束力.实际上，劳动保障部门对此也是持不同意见的.《劳动保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）针对上述观点指出“劳动合同终止后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同”.从《劳动合同法》第82条及《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条的表述看，对于签订书面合同的一个月宽限期及二倍工资罚则的适用均是以“用工之日”为时间起算点.这里的用工仅指首次用工，还是包括合同期满后未续签书面劳动合同的事实用工，并不明确.《浙江劳动仲裁委关于劳动争议案件处理若干问题指导意见（试行）》认为用工之日包括合同期满后的事实用工，其第 8条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未签订劳动合同的，劳动者根据《劳动合同法》第 82条规定要求支付二倍工资的，仲裁委员会应予支持.最高人民法院总结审判经验，也倾向于此情形应适用二倍工资罚则.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）第8条规定：劳动合同法施行后，劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同.用人单位未依法续订书面劳动合同，劳动者请求用人单位依照施行条例第6条、第7条规定支付二倍工资的，应予支持.笔者认为，合同期满后，前一个劳动合同已经到期，双方的权利义务已经履行完毕.因此，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作的，就存在一个新的用工事实.法条中的“用工”应包括首次用工和未续签合同的事实用工.续订劳动合同在事实上仍是用人单位与劳动者在协商的前提下签订劳动合同的行为，新劳动合同的内容较之原劳动合同也可能有所不同，只是在时间上与原劳动合同存在延续性.因此续订劳动合同实际上也可以认为是重新签订劳动合同[10].存在用工事实但未签订书面劳动合同的情形，符合《劳动合同法》第82条的规定，劳动者应享有二倍工资的请求权.

2 我国二倍工资罚则立法的不足

二倍工资罚则促使用人单位与劳动者签订书面劳动合同的比例大幅提高，但从操作层面看仍具有抽象、笼统的特点.尽管有《劳动合同法实施条例》相配套，但还是暴露出了一些问题，索要二倍工资也因此成为新型纠纷.据统计，2008年第四季度涉及二倍工资的纠纷占了上海市闸北区法院受理的劳动争议案件的20% .郑州市2009年上半年受理的劳动仲裁案件中，索要二倍工资的案件占50%以上[11].我国二倍工资罚则，主要存在以下不足之处.

第一，不区分未签订书面劳动合同的不同原因.从实践来看，不订立劳动合同的原因大致有三类：一是用人单位的原因，这在实践中比较普遍.如有的用人单位为增加用工的灵活性，规避法律责任故意不订立或者用人单位因工作疏忽未订立.二是劳动者的原因.如有的劳动者担心辞职受限制因而不愿意订立或者提出不合理要求，故双方未能协商一致；还有的劳动者故意不订立劳动合同以获取二倍工资.三是客观原因.如发生了不可抗力和意外事故.过错原则是民事责任的一项基本原则.当发生了不可抗力、意外事故、劳动者拒签等情形导致未签订书面劳动合同时，用人单位并不存在主观过错，现行规定只考虑了未签的事实，不考虑过错因素，一概适用二倍工资罚则有违公平.《劳动合同法》未区分各种违法的情节，简单统一适用同样的惩罚性责任，不符合违法情节与法律责任相当原则[12].

第二，未规定劳动者故意不签订合同的责任.《劳动合同法》作为劳动法的一个分支，应当体现对劳动者的倾斜性保护.然而，这一立论在一定条件下也是相对的.对于市场急需的中高级技术人员而言，签约主动权往往掌握在他们而不是用人单位手中.由于缺乏责任约束，不订立劳动合同，劳动者没有多大直接经济损失，反而可以获得二倍工资.受趋利本能的驱动，个别劳动者出于索要二倍工资的目的，故意不订立合同以赚取二倍工资[13].

第三，未规定用人单位不订立无固定期限劳动合同情形下二倍工资支付的期限.根据《劳动合同法实施条例》第7条之规定，二倍工资支付的期限最多为11个月.如果用人单位自用工之日满一年仍未与劳动者签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第 14条和《劳动合同法实施条例》第 7条规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.《劳动合同法实施条例》第 7条进一步要求用人单位“立即与劳动者补订书面劳动合同”.未签订书面劳动合同的，用人单位同样要支付二倍工资.《劳动合同法》第82条第2款明确规定了该种情形下二倍工资支付的起算时间是“应当订立无固定期限劳动合同之日”.问题是，这种情形导致的二倍工资支付是否在支付期限方面适用《劳动合同法实施条例》第7条之规定而受11个月支付期限的限制？《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》未作出规定.

第四，未明确用工之日的内涵和合同期满后续签劳动合同是否需要宽限期.前已述及，由于缺乏对用工之日的具体界定，导致实践中的理解和适用混乱.一种观点将用工之日理解为劳动者第一次与用人单位建立劳动关系的第一个工作日，另一种观点将用工之日理解为各次合同或事实用工的第一个工作日[14].同时，当约定用工之日与事实用工之日不符时，适用时以哪个用工之日为准？此外，合同期满后是否需要与首次用工一样给予用人单位一个月的宽限期？法律没有明确规定.主要有两种意见：第一种意见认为劳动合同履行期限内双方有足够的时间就合同的续签问题进行协商，因此不需要给予一个月的宽限期；第二种意见认为应当给予一个月的宽限期，以便双方进行协商.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）第 8条支持第二种意见，明确规定续签劳动合同也应该有一个月的宽限期.

3 完善我国二倍工资罚则立法的建议

3.1 区别规定未签订书面劳动合同的责任

社会危害性是确定赔偿的重要依据和标准，不同原因导致未签订劳动合同所造成的社会危害性是不同的.立法应考虑设计二倍工资罚则的一个弹性空间，以区分危害性大小而承担的不同责任，并设置免责事由.立法应对不同原因导致未签合同的法律责任有所区分.因不可抗力、意外事故等客观原因导致合同未签订的，应当免于支付二倍工资，但应在障碍消除后及时补签合同.因劳动者拒签并且用人单位能提供相关证据的，是否免责要有所区分.对于具有签约主动权的中高级技术人员和高级管理人员，因其拒签导致合同未签订的，用人单位免责；对于普通劳动者拒签导致合同未签订的，用人单位仍需支付二倍工资.一些地方政策已经在这方面进行了探索.如《上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第2条就规定：用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况.

3.2 明确劳动者签订合同的配合义务

根据《劳动合同法》第3条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”和第 16条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效”之规定，签订劳动合同是用人单位和劳动者的共同行为.劳动效率的提高和社会利益的分配公平既存在相互促进也存在相互矛盾的情形，法律无法替代劳动力市场来选择均衡点，却可以为均衡点的实现创造条件[15].法律条款中应明确规定劳动者签订合同的义务.为避免与《劳动合同法》对弱势的劳动者进行倾斜保护的立法宗旨相背离，建议立法明确劳动者的义务为配合义务.司法实践已经认识到规定劳动者签订合同义务的必要性，以平衡各方利益.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）中的多个条款均将劳动者拒签劳动合同作为用人单位的免责事由.该征求意见稿实际上就是总结司法实践的实际情况，尝试今后对劳动者签订合同的责任和用人单位的免责情形进行规定.

3.3 明确不与劳动者订立无固定期限劳动合同情形下二倍工资支付的期限

最高人民法院倾向于11个月的期限.《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）第7条规定：劳动合同法施行后，用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资，但最长不得超过 11个月.为切实保护劳动者利益，笔者认为，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，从符合条件之日起到订立无固定期限劳动合同之日或解聘之日止，用人单位都应当向劳动者支付二倍工资，不管时间是否超过11个月.建议今后在法律条款中加以明确，以免造成理解和适用的不统一.

3.4 界定用工之日及明确合同期满后续签劳动合同的宽限期

这是当前司法实务中急需解决的问题.应当明确各次合同或事实用工的第一个工作日为用工之日，并详细规定用工之日的构成要件.前已述及，合同期满后存在一个新的用工事实，双方续签合同实际上就是重新签订劳动合同.今后立法修改时应明确给予合同续签一个月的宽限期，这样可以满足用人单位与劳动者进行充分协商、岗位调整和工作交接等方面的需要.

综上所述，二倍工资罚则作为一项重要的法律制度，在以保护劳动者的利益为出发点的前提下，试图在用人单位与劳动者之间找到合适的平衡点.由于《劳动合同法》是多方利益主体博弈妥协的结果，从某种程度上来说，存在不足在所难免，但其不至于否定该制度的重要性和必要性.笔者相信，随着我国劳动合同制度的深入研究和完善，二倍工资罚则必将在构建劳动关系和平衡各方利益方面发挥应有的作用.

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Discussion on Deficiency and Perfection of Punitive Provisions of Double Wages in China

TU Fuxiu
(Department of Politics and Law, Fujian Economic Management College, Fuzhou, China 350002)

There are following disputes over the punitive provisions of double wages in China: the legal nature of double wages is labor remuneration or compensation; whether or not employers need to pay double wages if workers refuse to sign contracts; whether or not employers need to pay double wages if they sign contracts with workers afterwards; whether or not employers need to pay double wages if labor contracts are not renewed after expiration. It has following problems in the process of implementation: workers’responsibility for signing labor contracts is not clear; connotation of date of employment is uncertain; scope of application for a month’s grace of signing a contract is fuzzy; and period of double-wage payment is not specific. Legislation should be perfected in the following aspects in future: to define the responsibility for not signing a written labor contract discriminately, specify workers’ obligation of cooperation for signing contracts, specify the specific period for double-wage payment and define the scope of application for the date of employment and grace period.

Labor Contract Law; Punitive Provisions of Double Wages; Deficiency in Legislation; Perfection

(编辑：付昌玲)

D922.52

A

1674-3563(2011)01-0037-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2011.01.006 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2010-01-23

涂富秀(1976- )，女，福建长汀人，讲师，硕士，研究方向：经济法