排污权抵押登记的制度构建

赵 琼

(合肥工业大学人文经济学院，安徽合肥 230001)

排污权抵押登记的制度构建

赵 琼

(合肥工业大学人文经济学院，安徽合肥 230001)

构建具有中国特色的排污权抵押登记制度对于合理配置环境容量资源，保障其可持续利用具有着重要的价值.从排污权抵押实行登记制度的法理依据入手，在基于私法视角对排污权进行分类的基础之上，可以对排污权抵押登记制度进行构建.

排污权；抵押登记；制度构建

排污权抵押贷款是目前浙江省环保实践中的一项创举，该贷款是指借款人以有偿取得的以《污染物排放许可证》形式确认的排污权为抵押物，在遵守国家有关金融法律、法规及当地有关银行信贷政策前提下，向贷款行申请获得贷款的融资活动.贷款主要用于购买排污权和生产经营需要.一方面，排污权抵押为企业购买排污权而出现的资金短缺提供了融资渠道，提高了企业治理污染的积极性.同时排污权抵押的实行还有利于推进排污权交易的进行.另一方面，排污权抵押贷款的实行可以更好地控制对高能耗、高污染行业的信贷投入.目前，对排污权抵押行为进行规制的主要有《绍兴县排污权抵押贷款管理办法（试行）》①参见: 绍兴县环境保护局, 绍兴县金融办. 绍兴县排污权抵押贷款管理办法(试行) [EB/OL]. [2009-08-20]. http://www.shaoxing.gov.cn/2405/87259.htm.、《诸暨市排污权抵押贷款管理办法（试行）》②参见: 诸暨市环境保护局. 诸暨市排污权抵押贷款管理办法(试行) [EB/OL]. [2009-08-20]. http://www. zhuji.gov.cn/html /20050520000266/20090430013761.html. 下文论及此条文献均出于此，不再一一注明..

20世纪90年代之后建构知识经济和循环经济发展模式已成为世界各国努力的目标.而建立能更好地协调解决环境保护与经济发展之间的矛盾的排污权及其流转制度，是这两种新经济发展模式在环保领域的生动诠释.而随着排污权及其交易、抵押的施行，如何将其从环保以及经济学领域引入法学研究领域，并以最低的立法成本和最有效的法律途径来规制排污权及其流转便成为急需解决的问题.

1 排污权抵押采行登记制度的立法原则

目前，学界以私法视角将排污权的概念界定为：权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用和收益的权利.并将排污权的性质界定为：派生于国家的环境容量资源所有权，具有可转让性的、公私兼具的准物权的一种独立类型[1]189.排污权兼具公私二重属性，于公，基于环境容量资源的公共物品属性，排污权的创设需要国家公权力机关实施特定的行政行为；于私，具有准物权性质的排污权又兼具私法上的财产权属性.因此，排污许可证拥有双重性质，“于公，是国家行政机关依法核准排污行为的公权力凭证；于私，是具有私权属性的排污权的权利表征”[1]163.

正是因为排污权的公私二重属性，以及排污许可证的双重性质，我们认为兼具行政管理和权属确认功能的登记制度就成为了排污权抵押中不可或缺的制度保障.就抵押物登记问题，当前世界各国有两种立法例：一是以法国和日本为代表的登记对抗主义立法例，二是以德国、瑞士和奥地利为代表的登记要件主义立法例.我国《担保法》将抵押物依其性质区分为不动产和动产.对抵押物进行登记时分别采用了登记要件主义和登记对抗主义的立法原则.众所周知，对不动产实行登记制度并采行登记要件主义的优点是：“物权发生变动的时间容易确定；由于经过登记的抵押合同具有公开性的特征，抵押权产生了对世性的效力，从而抵押权人的合法权益得到了国家公权力的有效保障；利用登记的公开告示功能，告诫第三人抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护；同时还有利于相关行政机关的管理”[2].尽管有些排污权所栖生的物质载体在法律上属于“动产”，如水、大气等，但排污权却属于不动产权益.即它是以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容的准物权的一种类型[1]98.那么，类似于林权、矿业权和土地使用权抵押一样，排污权抵押也宜采行登记要件主义的立法原则.

2 排污权抵押登记的制度构建

基于以上对排污权抵押采行登记制度的法理依据的概述，以下将分别从排污权抵押登记所应适用的基本原则、具体范围、操作程序以及对拟抵押排污权的登记评估等五个方面来构建排污权抵押登记制度：

2.1 排污权抵押登记的基本原则

由于环境容量的公共物品属性以及排污权的双重性质使得排污权抵押的过程中必须遵守一些特殊的原则，主要有：

2.1.1 遵守总量控制原则

目前，在浙江的排污权抵押实践中，排污权抵押及抵押权实现的全过程仅发生在一个总量控制区域内.（《诸暨市排污权抵押贷款管理办法（试行）》第四条规定排污权抵押贷款对象为从诸暨市环境保护局有偿取得污染物排放总量指标的企业.第十条规定贷款行必须与诸暨市环境保护局签订《排污权抵押贷款合作协议》后，方可推出排污权抵押贷款业务.）但随着排污权抵押实践的拓展，排污权抵押将会像排污权交易一样由试点走向全国，这时的排污权抵押就不一定会发生在某一个总量控制区域内，这种情况下，排污权人无法按期还款时，抵押权人在实现其抵押权时必须遵循区域总量控制原则，不得引起区域环境的恶化.

2.1.2 专款专用原则

排污权抵押贷款的目的主要是为了解决环境保护同企业购买排污权以后资金短缺发展困难的问题，根据创设排污权抵押贷款的目的，企业将排污权抵押后所贷的款项应当仅限于购买排污权、改善本企业的治污设施或生产经营需要.规定排污权抵押专款专用的原则是十分有必要的，如果企业将排污权抵押所贷的款项用于风险性投资，将极可能出现与设立排污权抵押贷款初衷相背离的情况.

2.1.3 接受监督的原则

一方面，排污权抵押从本质上看是一种市场活动；另一方面，排污权抵押所涉及到的环境容量有着公共物品的属性和无形性.因此，为了维护公共利益，维护排污权抵押的秩序，在排污权抵押的过程中，抵押人与抵押权人应主动接受环境保护及相关部门的监督和管理.

2.2 排污权抵押登记的具体范围

排污权抵押的具体范围是指：对排污权进行科学分类后，明确可以用于抵押的排污权的范围和不可以用于抵押的排污权的范围.那么，要理清排污权抵押的具体范围，首先要明确的则是排污权分类的问题.

2.2.1 排污权的分类[1]178

（1）以权利的取得方式的不同为分类标准.该标准基于的是排污权公私兼具的属性.排污权可以分为依公法规范为据而取得的排污权和依私法规范为据而取得的排污权.依私法规范为据而取得的排污权又可以依其取得原则不同分为依岸权原则取得的排污权、依取得时效原则取得的排污权、依先占原则取得的排污权和依劳动取得原则取得的排污权.另外，依公法路径取得的排污权由于具有国家行政机关的授权而成为完全排污权（排污人已获得排污许可阶段所享有的排污权）.而一般依私法路径取得的排污权如依据先占用原则而取得的排污权，在国家行政机关确认其权利之前仅为不完全排污权（排污人已有实际的排污行为但尚未取得排污许可阶段所享有的权利），权利人对该类排污权不具有完全的处分权.

（2）以所栖生的物质载体的不同为分类标准.排污权可以进一步被类型化为土壤排污权、水体排污权、大气排污权、森林排污权.

（3）以排污目的为分类标准.可以分为民用排污权、市政用排污权、农用排污权、工业排污权、运输业排污权、生态用排污权和休闲用排污权等等.

2.2.2 禁限抵押的排污权的范围

上述被类型化后的各种排污权并不都可以用于抵押.以下通过列举禁止或限制抵押的排污权来明确排污权抵押的范围.

（1）不完全排污权.这类排污权不具有合法有效的排污许可证，虽然排污人已有实际的排污行为，但这类排污权并没有经过国家行政机关的登记确认该权利，使其转化为完全排污权.由于没有合法有效的排污许可证，该权利于公没有行政机关的许可，于私没有排污权的私权表征.因此，为了维护排污权抵押的正当秩序和相关行政机关的管理工作，不完全排污权应当被排斥在可抵押的排污权的范围之外.

（2）民用排污权、市政用排污权和农用排污权.民用排污权是以满足自然人的生活或简单物质生产为目的的排污权；市政用排污权是指为了公共目的通过市政管网系统实施排污的权利；农用排污权是指以满足农业生产需要而设定的排污权.这几种类型的排污权关系到人们日常的基本生产生活且其取得时一般是无偿或低价的.故而此类排污权不宜归入可抵押的排污权的范畴.

（3）依岸权原则取得的排污权.即依河岸地所有权或使用权确定的排污权，该权利是以相邻不动产在地域上的毗邻关系为基础而被确认的.也就是说特定地域的土地所有权或使用权是其生成的必备条件.此类排污权在抵押时则必须连同作为其生成基础的特定地域的土地所有权或使用权一起抵押，禁止其单独抵押.

（4）权属不清或者权属有争议的排污权.如果排污权的权属不清或者存在争议，如果将其抵押，可能会侵犯真正的财产所有权人或使用人的合法权利，从而引起不必要的矛盾和争议，因此，权属不清或存在争议的排污权不允许抵押.

2.3 对拟抵押排污权的评估

对拟抵押的排污权进行评估是排污权抵押中必备的一个环节.一方面，合理估价可保障各方面的合法权益.对于抵押权人而言，评估结果准确与否，直接关系到其贷款的规模和信贷资金的安全及其债权的实现；对抵押人而言，合理的估价有利于保障抵押人的合法权益，更好地从排污权抵押中获得帮助；对国家而言，合理的排污权抵押价格评估有利于排污权流转的良性循环和相关金融服务的扩大和发展.另一方面，由于排污权是依法对环境容量资源的使用或消耗的权利，对排污权的评估有着很强的专业性.因此，对拟抵押排污权的评估问题分以下两个方面进行讨论：

2.3.1 是否应强制性规定对拟抵押的排污权作评估

鉴于评估在排污权抵押中的作用以及排污权的客体环境容量所具有的特殊性即它的无形性，我们认为应强制性规定对抵押的排污权作评估.

2.3.2 评估机构

由于排污权抵押的实践在我国还属于起步阶段，还不能完全地进行市场化的运作，在实践中，我们也很容易看到政府主导和控制的方面，比如《诸暨市排污权抵押贷款管理办法（试行）》第十条贷款行必须与诸暨市环境保护局签订《排污权抵押贷款合作协议》后，方可推出排污权抵押贷款业务.第十六条借款人未能按期履行债务合同，贷款行根据抵押合同实现抵押权人权利时，应及时通知环保部门，环保部门按合作协议规定回购排污权，偿还债务.抵押权实现后及时办理抵押注销登记.因此，排污权抵押的评估机构暂时不宜由市场中介机构如环境评价机构来担当，而应由原核发《排污许可证》的环保部门暂行充当.待排污权抵押发展成熟后，再由市场中介机构介入其抵押的评估.

2.4 排污权抵押登记的基本程序

办理排污权抵押登记应当遵循以下程序：

首先，由排污权人即抵押人向其所在地的环境保护部门提交排污权抵押申请，并凭其《污染物排放许可证》申请评估其排污权的价值.

其次，环境保护部门对排污权抵押申请受理后，对抵押物价值进行评估.评估后出具拟抵押排污权的评估价值的证明材料.

再次，排污权人同抵押权人签订抵押合同，双方持以下文件资料向环境保护部门申请办理抵押登记：排污权抵押登记申请书，抵押人和抵押权人法人证书，抵押合同，排污许可证，拟抵押排污权的相关资料包括可排放污染物的种类、数量、行业类别等，拟抵押排污权评估价值的证明材料，抵押登记部门认为应提交的其他文件.

最后，经环境保护部门的登记机关审核后，由其核发排污权抵押登记证明书.

2.5 排污权抵押登记机关

2.5.1 排污权抵押登记机关的确立

由于我国法律允许抵押的财产范围比较广，相应的抵押权登记机关也比较多，从物权法的规定来看，土地、房屋、林木、矿产、海域等分别由不同的部门办理登记.

就国外立法的规定来看，不少发达国家都规定在一国之内或一个统一司法区域内实行不动产统一登记制度，即不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的机构登记.至于具体的登记机构设置，则不尽相同，如德国的不动产登记机构为属于地方法院的土地登记局，瑞士大多为各州的地方法院，日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所.在我国《物权法》立法过程中，不少部门、专家认为登记机构特别是不动产登记机构不统一，会出现重复登记、资料分散、增加当事人负担、资源浪费等弊端，不利于健全登记制度，应当统一登记机构.立法机关赞同上述意见，同时又考虑统一登记涉及行政管理体制改革，实行统一登记需要有一个过程[3].因此，《物权法》第十条规定不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理.国家对不动产实行统一登记制度.统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定.

综上所述，笔者认为，应当在环境主管机关下设定统一的排污权登记机关.由作为环保行政机关一个部门的登记机构统一办理排污权抵押登记，在符合物权法第10条的立法规定的同时，可以充分发挥登记制度的公示功能，且更便于环境主管机关的行政管理.

2.5.2 登记机关的职责

（1）审查.登记机关在受理抵押登记材料后，首先应当审查申请人所提供的文件资料是否齐全、真实、有效；借款合同、抵押贷款合同是否真实、合法；抵押物权属是否清楚、有效；抵押物是否重复登记；抵押物中是否有属于禁限抵押的内容；抵押是否超出有关法规规定的年限.另外，笔者认为尽管实质审查效率低且登记机关要承担一定的风险，但鉴于环境容量资源自身的无形性特点且关系到社会公共利益，因此原则上应一律采用实质审查制.

（2）询问.在抵押登记过程中，登记机关的工作人员可以就有关登记事项询问抵押人和抵押权人，抵押人和抵押权人有义务做出真实的回答.

（3）如实、准确、及时地登记有关事项.登记机构应当在其职权范围内，充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地办理抵押登记，避免登记错误给抵押人或抵押权人所带来的不安全因素.

2.5.3 排污权抵押登记机关的法律责任

由于排污权抵押登记是其抵押权发生物权效力的要件，具有公信力，登记的内容产生权利推定效力，即使登记内容与实际内容不一致，其权利也应该受到保护.登记行为的权威性是登记具有公信力的基础，当出现登记内容错误等情形时，如果对于登记机关毫无制约，则公信力就将失去存在的基础，从而有可能危及整个登记制度.如果因登记机关对登记事项审查不严，甚至和他人恶意串通而给交易当事人或者真正权利人以及善意第三人带来损失，登记机关和有关人员如果不承担责任，有违法律规定和社会通念[4].《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任.因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任.登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”.由此可见，物权法肯定了不动产登记机关的损害赔偿责任.藉此，排污权抵押登记机关在错误登记后对当事人造成的损害应承担损害赔偿责任，但由于他人提供虚假材料而造成的损害，排污权抵押登记机关可以在赔偿后对过错人进行追偿.

鉴于上述抵押登记机关对排污权抵押登记应采行实质审查原则以及登记的公信力，笔者认为应当建立与之相适应的排污权抵押错误登记赔偿基金.即在排污权抵押登记业务中抵押登记机关根据一定标准收取一定费用，纳入排污权抵押错误登记赔偿基金.抵押登记机关只对基金进行管理，不能挪用.这一制度有利于抵押登记机关在当事人由于错误登记而遭受损害时利用该基金及时赔偿当事人.

3 结 语

排污权抵押是一项新的工作，还有许多问题需要研究解决.构建具有中国特色的排污权抵押登记制度对于合理配置环境资源，保障其可持续利用具有着重要的价值.排污权抵押登记不仅在私法上具有重要意义，而且还承担着重要的公法职能，为政策、法律的制定提供资料支持.在我国建立健全排污权抵押登记制度，无疑有着重大的理论意义和现实意义.

[1]邓海峰. 排污权: 一种基于私法语境下的解读[M]. 北京: 北京大学出版社, 2008.

[2]钟华友, 徐春华. 森林资源资产抵押登记办法(试行)的理解与适用[J]. 绿色中国, 2005, (6): 41-44.

[3]胡康生. 中华人民共和国物权法释义[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 45.

[4]王娓娓. 论矿业权抵押登记机关之完善[J]. 理论界, 2009, (3): 114-115.

System Construction of Emission Rights’ Mortgage Registration

ZHAO Qiong
(School of Liberal Arts and Economics, Hefei University of Technology, Hefei, China 230001)

The construction of emission rights’ mortgage registration system with Chinese characteristics is of great importance to rational allocation of environment capacious resources and ensuring their sustainable utilization. Based on analysis of the jurisprudence basis of the emission rights’ mortgage registration system and classification of the emission rights according to the Civil Law, emission rights’ mortgage registration system could be constructed.

Emission Right; Mortgage Registration; System Construction

(编辑：周斌)

D922.69

A

1674-3563(2011)01-0043-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2011.01.007 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2010-03-10

赵琼(1983- )，女，回族，安徽巢湖人，硕士研究生，研究方向：环境法