适用主体为图书馆的图书馆信息网络传播权例外研究

●黄国彬（北京师范大学 管理学院，北京 100875）

1 引言

信息网络传播权的边界因各国法律规定的差异而有所差异。依我国现行《信息网络传播权保护条例（2006）》的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。笔者认为，信息网络传播权例外是指依据著作权法律或相关法律的规定，或者是依据版权拥有人让渡部分专有权的声明（如CC协议），在一定情况下，可以不经版权拥有人授权，也无须补偿信息网络传播权拥有人就可以借助有线或无线的形式来传播、利用版权作品；或者在一定情况下可以不经信息网络传播权拥有人授权就可以借助有线或无线的形式来传播、利用版权作品，但要补偿版权拥有人；或者是不需要承担侵权责任的其他特定情形。而图书馆可适用的信息网络传播权例外，则是信息网络传播权例外在图书馆资源建设与信息服务中的特定适用情形。

当前，国内已有王园、李凤龙、严玲等学者围绕图书馆与信息网络传播权的问题开展研究，但多集中于研究图书馆如何保护自身的信息网络传播权、图书馆侵犯信息网络传播权的案例分析及应对策略，但却少有从信息网络传播权例外的角度，研究图书馆作为ICP、搜索引擎等角色可以适用的信息网络传播权例外，并借助这种例外规避信息网络传播权侵犯风险。本文将立足于图书馆依托数字图书馆提供信息服务的环境，梳理出当前世界主要国家有关图书馆可适用的信息网络传播权例外的三类基本立法模式，并重点剖析适用主体为图书馆的信息网络传播权例外，以此厘清这一研究领域的研究思路。

2 适用主体为图书馆的信息网络传播权例外的立法模式

在一些国家的著作权法律中，信息网络传播权被分散到已有的若干项著作权专有使用权中加以保护。因此，在这些国家中，有关信息网络传播权的例外，就转嫁为针对若干项与信息网络传播权有关的著作权专有使用权的例外。同样，适用于图书馆的信息网络传播权例外，也就转化为可适用于图书馆的若干项著作权专有使用权的例外。依据世界主要国家有关图书馆可适用的信息网络传播权例外的立法现状，可将其划分为三类立法模式。第一类是从信息网络传播权例外的适用主体来看，适用于图书馆的信息网络传播权例外可以分为适用主体为图书馆的信息网络传播权例外，以及适用主体为网络信息提供者的信息网络传播权例外。第二类是从信息网络传播权是否被分解的角度，适用于图书馆的信息网络传播权例外可以分为适用于图书馆的信息网络传播权例外，以及以承载了信息网络传播权保护功能的若干项著作权专有使用权例外所构成的、可适用于图书馆的信息网络传播权例外。第三类是从适用主体明确界定为图书馆的角度，可细分为两种方式：一种是适用于图书馆的信息网络传播权例外，一种是以承载了信息网络传播权保护功能的若干项著作权专有使用权例外所构成的、适用主体明确界定为图书馆的可适用于图书馆的信息网络传播权例外。本文重点是从第三类立法模式出发，探讨图书馆可适用的信息网络传播权例外。总体而言，在第三类立法模式中，采用第一种立法方式的较有代表性的著作权法律为《澳大利亚著作权法（2008）》和我国的《信息网络传播权保护条例（2006）》，而采用后一种立法方式的较有代表性的著作权法律为《美国著作权法 （2007）》。

图1 可适用于图书馆的信息网络传播权例外的基本立法模式

3 适用主体明确规定为图书馆的信息网络传播权例外

从总体上看，国际上将图书馆明确规定为信息网络传播权例外适用主体的立法都极其严格。包括《美国著作权法（2007）》《英国著作权、设计与专利法案（2007）》和《加拿大著作权法（2007）》在内的多部著作权法律，均没有专门规定适用主体明确为图书馆的信息网络传播权例外。虽然我国大陆和《澳大利亚著作权法（2008）》规定了适用主体明确为图书馆的信息网络传播权例外，但图书馆可利用的信息网络传播权例外的空间并不广阔。

3.1 《澳大利亚著作权法（2008）》适用主体为图书馆的信息网络传播权例外

与多数国家著作权法律未有明确规定适用主体为图书馆的信息网络传播权例外相比，2008年修订的《澳大利亚著作权法》对图书馆可适用的信息网络传播权例外的适用条件虽然作了相当严格的限制，但是，其考虑的角度却较为全面。从作品类型来看，该法对图书馆在馆内通过信息网络传播期刊论文、专著、艺术作品、录音制品和录像制品等方面可适用的信息网络传播权例外均作了规定，而且更为重要的是，该法还对图书馆出于行政管理的目的而享有信息网络传播权例外，以及通过馆际互借获得的数字作品在计算机网络传播方面可适用于图书馆的信息网络传播权例外加以阐释。

3.1.1 在期刊论文和专著的计算机网络传播方面

在期刊论文和专著的计算机网络传播方面图书馆可享有的信息网络传播权例外。《澳大利亚著作权法（2008）》第49条（5A） 的规定，[1]图书馆或档案馆可以将本馆收藏的一篇期刊论文或一部已发表的专著，通过本馆馆舍内的局域网，在确保用户无法利用图书馆或档案馆任何设备，制作该作品的复制件，或者是传播该作品复制件的前提下，将以电子格式存储的该作品复制件提供给到馆用户浏览。从该款规定的核心内容可以看出，《澳大利亚著作权法（2008）》允许图书馆借助计算机为到馆用户提供本馆馆藏电子资源的浏览服务，但不得采用移动设备将该电子资源拷走。

3.1.2 图书馆出于行政管理的需要

图书馆出于行政管理的需要而享有的信息网络传播权例外。根据《澳大利亚著作权法（2008）》第51A条（3） 的规定，[1]在图书馆或档案馆主管部门的批准下，图书馆或档案馆的主管人员，或代表该主管人员的有关人员，将根据第51A条（2） 的规定为图书馆或档案馆管理人员制作的馆藏作品复制件，借助安装在本馆馆舍内的计算机终端，通过信息网络供到馆用户浏览，不被视为侵犯该馆藏作品的著作权。从该规定的主要内容可以看出，图书馆出于行政管理的目的而享有的信息网络传播权例外，必须满足三大基本条件：首先，图书馆必须出于行政管理的目的而享有复制权的例外，制作馆藏作品复制件；其次，要获得图书馆管理部门的批准；再次，通过计算机信息网络提供访问必须只能局限于图书馆馆舍内。

3.1.3 在艺术作品的计算机网络传播方面

在艺术作品的计算机网络传播方面图书馆可享有的信息网络传播权例外。《澳大利亚著作权法（2008）》第51A条（3A） 和第51A条（3B） 专门就图书馆在艺术作品的计算机网络传播方面规定了相应的例外。根据该法规定，如果艺术作品原件处于以下状态之中的一种时：（1）制作艺术作品原件的复制件时，该艺术作品原件已经丢失，或者已经受损严重；（2）艺术作品原件已相当不稳定，无法在不导致其有损坏风险的情况下展示它。那么，图书馆或档案馆的主管官员，或者是代表该主管官员的有关人员，在确保访问该保存复制件的到馆用户不能够制作该保存复制件的数字化复制件或不能够进行硬拷贝的前提下，借助安装在图书馆或档案馆馆舍内的计算机终端，通过信息网络向到馆用户提供艺术作品保存复制件的浏览，不被视为侵犯该艺术作品原件的著作权。[1]

3.1.4 在录音制品和录像制品的计算机网络传播方面

在录音制品和录像制品的计算机网络传播方面图书馆可享有的信息网络传播权例外。在图书馆或档案馆主管部门的批准下，图书馆或档案馆的主管人员，或代表该主管人员的有关人员，根据《澳大利亚著作权法（2008）》第 110B（1） 或第 110B（2） 规定的目的，为图书馆或档案馆管理人员制作本馆收藏的录音制品、录像制品及其附属标的物的复制件，借助安装在本馆馆舍内的计算机终端，通过信息网络供到馆用户浏览，不被视为侵犯该馆藏录音制品、录像制品及其附属标的物的著作权。该法110B（1） 的规定为：出于保存丢失或老化录音制品的需要，或出于研究的目的，而借助存储在其他图书馆的该录音制品复制件，制作复制件；出于替换的目的，制作已经受损坏或受毁坏的录音制品的复制件；出于替换的目的，制作已经失窃或丢失的录音制品的复制件。该法110B（2） 的规定为，[1]出于保存丢失或老化录像制品的需要，或出于研究的目的，而借助存储在其他图书馆的该录像制品复制件，制作复制件；出于替换的目的，制作已经受损坏或受毁坏的录像制品的复制件；出于替换的目的，制作已经失窃或丢失的录像制品的复制件。

3.1.5 馆际互借获得的数字作品在计算机网络传播方面

馆际互借获得的数字作品在计算机网络传播方面可适用于图书馆的信息网络传播权例外。根据《澳大利亚著作权法（2008）》的规定，通过馆际互借获得的作品复制件能够通过信息网络提供给本馆馆舍内的服务对象浏览。该法第110B（2B） 规定，[1]如果：（1）录音制品和录像制品的复制件由本节所规定的图书馆或档案馆的主管人员，或者是代表该主管人员的相关人员制作完成；（2）并且该复制件正在或即将在其他图书馆传播，其目的是为了研究的需要。那么，在图书馆或档案馆主管部门的批准下，图书馆或档案馆的主管人员，或代表该主管人员的有关人员，为他馆制作本馆收藏的录音制品、录像制品及其附属标的物的复制件，借助安装在他馆馆舍内的计算机终端，通过信息网络供他馆的到馆用户浏览，不被视为侵犯该馆藏录音制品、录像制品及其附属标的物的著作权。

3.2 我国大陆现行著作权法律的规定

与《澳大利亚著作权法（2008）》相比，我国《信息网络传播权保护条例（2006）》对图书馆在信息网络传播权例外方面的规定，既有从作品类型的角度加以规定，也有从适用的目的方面做出限制，更为突出的是，我国《信息网络传播权保护条例（2006）》针对特定的使用目的和特定的作品类型，赋予图书馆在进行计算机网络传播时享有合理使用、法定许可等著作权例外，这间接使得图书馆获得一揽子著作权专有使用权的例外。

3.2.1 适用于图书馆在信息网络传播方面的合理使用

根据《信息网络传播权保护条例（2006）》第6条的规定，[2]图书馆在自身建设的网站上，向公众提供以下类型的作品时，可以享有合理使用：在信息网络上已经发表的时事性文章、公众集会上的讲话、图书馆为学校课堂教学或科学研究提供少量已经发表的作品、图书馆提供以少数民族语言文字翻译的汉语言文字作品、图书馆以盲人能够感知的独特方式向盲人提供的文字作品。其中，图书馆以盲人能够感知的独特方式向盲人提供文字作品时，享有合理使用的基本前提是，不以营利为目的。

3.2.2 在本馆馆舍内通过计算机网络传播数字作品的情形

在本馆馆舍内通过计算机网络传播数字作品时可适用于图书馆的信息网络传播权例外。根据《信息网络传播权保护条例（2006）》第7条的规定，[2]图书馆通过信息网络，可以向本馆馆舍内的服务对象，提供本馆收藏的合法出版的数字作品，以及依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品。在没有直接或者间接获得经济利益的前提下，可以不向作品的版权拥有人支付报酬。根据《条例》第10条第1项规定，图书馆这种通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供作品的行为还不受作者事先声明不许提供的限制。不过，需要指出的是，图书馆本身对本馆收藏的作品进行数字化，仅限于“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”；而且要采取技术措施，防止服务对象以外的其他人获得版权拥有人的作品，并防止服务对象的复制行为对版权拥有人利益造成实质性损害。

3.2.3 适用于图书馆在信息网络传播方面的法定许可

根据《信息网络传播权保护条例（2006）》第8、9条的规定，图书馆参与的符合国家教育规划的网络教学、面向贫困地区或人群网络传播可适用法定许可的规定。而图书馆在信息传播方面享有的法定许可可适用的作品只能是“种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适用基本文化需求的作品”。同时，《信息网络传播权保护条例（2006）》规定传播这类作品时，采用“公告制”的法定许可，即，网络信息提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。需要强调的是，图书馆以这种方式通过计算机网络传播作品的行为，不得直接或者间接获得经济利益。依据图书馆可适用的这一信息网络传播权例外，目前设在我国各级公共图书馆的“全国文化信息资源共享工程”基层点，即可以通过信息网络向农村地区的公众传播扶助贫困和适用基本文化需求的作品。也就是说，作为共享工程的基层点，图书馆可以向馆外传播共享工程的资源。

3.3 共同性与差异性分析

与《澳大利亚著作权法（2008）》关于图书馆可适用的信息网络传播权例外的规定相比，两国著作权法律各有所侧重，也存在一定的共性。《澳大利亚著作权法（2008）》关于图书馆可适用的信息网络传播权例外，更集中从作品类型的角度加以界定，而我国《信息网络传播权保护条例（2006）》侧重于从使用目的的角度进行限定。不过，与《澳大利亚著作权法（2008）》相比，我国《信息网络传播权保护条例（2006）》并没有对图书馆出于行政管理的目的和利用馆际互借获得的作品在计算机网络传播方面涉及的信息网络传播权例外作出规定。不过，在这方面的规定中，两国并没有就计算机网络传播过程中作品的使用数量、传播范围和使用频度作出明确限制。比如，依据我国《信息网络传播权保护条例（2006）》第6条第3款的规定，为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品，可适用合理使用。事实上，该法对以这种方式获取到作品的人数并未作明确限制，而是采用模糊用语“少数”；而出于这种目的而提供的作品数量也没有被明确限定，而是采用模糊用语“少量”；同时，对这种传播方式可能涉及到同一作品的传播频度限制，该法也未有涉及。同样，《澳大利亚著作权法（2008）》在这方面也未有作出明确规定。

4 图书馆可适用的公开展示权例外和公开表演权例外

如前文分析，对信息网络传播权采用分散式立法模式的著作权法律，有关信息网络传播权例外往往会转嫁到用于保护信息网络传播权的若干项著作权专有使用权上，在针对这些著作权专有使用权的例外中，与数字传输等有关的例外，大多是信息网络传播者可享有的例外。而数字环境下，借助网络进行资源建设、业务管理和服务提供的图书馆，也充当了信息网线传播者的角色，享有信息网络传播者能够享有的信息网络传播权例外。这方面的典型例子是《美国著作权法 （2007）》。

《美国著作权法（2007）》并没有增设新的著作权专有使用权对网络信息提供者的信息网络传播权利进行保护，而是将之分散到发行权、公开展示权和公开表演权等著作权专有使用权中，结合数字传输的有关情形，对信息网络传播的相关权利加以保护。事实上，在信息网络传播相关权利的规定方面，美国采用这种立法模式经历了一个过程。1993年，“Playboy Enter.公司诉Frena一案中”的判决指出：[3]“使得作品通过信息网络被公众接收（received） 或浏览（viewed） 属于将作品进行公开展示或公开表演，”从而表明，在美国，信息网络传播权将通过“公开表演权”和“公开展示权”加以保护。而1997年“Playboy Enter.公司诉RussHardenburgh公司案”和2001年“A&MRecords公司诉Napster公司案”的判决结果还将以下行为纳入发行权的范畴：[3]“通过向公众提供复制件的下载属于发行权的范畴，”从而使美国著作权法律之前规定的发行权的内涵——“以出售、转让、租赁、出租或出借等方式传播复制件”进一步扩大，这也表明，美国著作权法律对信息网络传播相关权利的保护还通过发行权予以确认。

根据《美国著作权法（2007）》第110条[4]“专有权的限制：某些表演和展示的免责”规定，表演非戏剧性文字作品、音乐作品，以及其他任何作品的合理有限的部分，或者以与面对面课堂教学相同的数量展示作品，可以享有公开表演权和公开展示权的例外。同时，在数字传输情况下，享有著作权侵权例外的作品传输时必须符合以下条件：（1）采取技术措施，合理防止下述情况，接收者以可存取的方式将从传输团体或机构接收的作品进行超过教学时限的保存，而且接收者未经授权以可存取的方式将作品进一步提供给他人。（2）不允许干预著作权人用于防止超期保存或未经授权进行进一步传播的技术措施。

出于平衡版权拥有人和作品使用者利益的考虑，该条款对公开展示权和公开表演权的例外作了如下限定：主要为表演和展示目的制作或销售的作为中介教学活动构成部分、通过数字网络传输的作品，或者表演或展示不按本法规定制作、获得，且传输控制机构或经过认证的非赢利教育机构已知，或有理由认为不是合法制作并获得的复制品或唱片，则不在此限。同时，该法将中介性教学活动严格限定为：与以数字传输方式播放或展示作品有关的术语“中介性教学活动”指以下行为，将该作品作为课程教学不可分割的一部分，由教师控制或在教师的监管下，并且类似于在面对面课堂教学环境中所进行的播放或展示。该术语不包含以下使用行为：在一门课程的一个或多个学期的教学活动中，使用通常应由高校学生为个人单独使用和保存而购买或自备的教科书、成套教学参考资料，或任何媒体形式的其他资料等作品的复制品或唱片，或者使用通常应由中小学学生为独自拥有并单独使用而购买或自备的教科书、成套教学参考资料，或任何媒体形式的其他资料等作品的复制品或唱片。

依据《美国著作权法（2007）》的规定，信息的网络传输可分解为在线发行、在线公开展示和在线公开表演。针对第110条的规定，图书馆在提供远程教育服务时，在满足第110条关于例外适用的条件下，可以享有一定的信息网络传播权例外。

5 结语

在适用主体明确规定为图书馆的信息网络传播权例外方面。当前，世界多数国家的著作权法律对适用主体明确为图书馆的信息网络传播权例外的适用条件实行严格限制。包括美国、英国、加拿大在内的多数国家，其现行著作权法律均没有专门规定适用主体明确为图书馆的信息网络传播权例外。从一些著作权法律将信息网络传播权例外适用主体明确规定为图书馆的立法现状来看，对图书馆作为可适用主体而享有的信息网络传播权例外，往往会在适用目的、适用的作品类型上受到限制。多数情况下，这类将适用主体明确界定为图书馆的信息网络传播权例外，往往只适用图书馆在馆舍内利用安装在本馆的计算机开展网络信息服务。与《澳大利亚著作权法（2008）》允许图书馆出于行政管理的目的而享有一定的信息网络传播权例外，或者是，对依靠馆际互借而获得的作品可依借馆舍内的计算机通过信息网络提供给用户浏览这样一些规定相比，我国在适用主体明确为图书馆的信息网络传播权例外方面的规定仍存在明显不足，并不能满足图书馆实践活动的需要。

[1] Attorney-General's Department.Copyright Act 1968（This compilation was prepared on 10 November 2008）[EB/OL].[2010互07互19].http://www.comlaw.gov.au/comlaw/Legislation/ActCompilation1.nsf/framelodgmentatta-chments/052134D2FC16BEABCA25750F00 0D558F.

[2] 中华人民共和国国家版权局.信息网络传播权保护条例 （2006）[EB/OL].[2010互07互19].http://www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=9400&boardpid=175&boardid=11501010 111602.

[3] The Section 108 Study Group.The Section 108 Study-Group Report[EB/OL].[2010互07互19].http://www.section108.gov/docs/Sec108StudyGroupReport.pdf.

[4] U.S.Copyright Law of the United States and Related Laws Contained in Title17of the United States Code[EB/OL].[2010互07互19].http://www.copyright.gov/title17/circ 92.pdf.