集体谈判中利益争议的处理——加拿大模式的借鉴与讨论

●李琪 周畅

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2010年上半年，在我国沿海城市发生了一系列工人罢工事件，这些事件在当地政府的积极协调下通过劳资双方理性谈判得到了妥善解决。事件发生之后，各级党政和工会领导也对事件的发生机理和处理方式进行了深入的反思，寻求相应的对策。其结果是在中央层面，全总积极推进了《工资条例》的立法工作，并建议在条例草案加入有关工资集体协商的内容；提出了“全面扎实推进工资集体协商”的设想，要求各级工会进一步加大推进工资集体协商工作力度，力争到2012年基本在各类已建工会的企业实行集体合同制度。在地方层面，各地立法机构纷纷就原有的集体协商地方性法规进行整理、修订或者重新立法。这些举措预示着，我国的集体协商制度有可能进入一个新的阶段。不过，在起草和讨论这些法律草案的过程中，各地立法机构都遇到了同样一个问题，即如何解决集体协商过程中发生的谈判僵局。这引发了本文要讨论的两个话题：政府在处理谈判僵局中的介入途径和罢工权的赋予与规制。

一、利益争议的定义与第三方介入方式

在劳资关系发达国家，劳动争议可以分为两种类型——个人争议和集体争议。集体争议又可分为两类，即权利争议 （rights disputes）和利益争议（interests disputes），前者是指劳资双方在适用和理解法定的权利或者已经生效的集体合同中的权利义务条款时产生的争议；后者是指在确定劳资双方权利义务或者修改现有权利义务过程中发生的争议，比较典型的利益争议是在集体谈判中发生的谈判僵局。

劳资关系发达国家的集体谈判是一种规范劳资双方在劳动过程中权利义务的基本手段。在达成集体协议的过程中，谈判可能出现僵局，使劳资双方谈判无法继续下去。约翰·福萨姆（Fossum,John）认为，谈判僵局表示谈判双方缺少共同的谈判区间，而造成这个问题的原因可能是工会希望从雇主那里得到的最低限度的利益高于雇主可以为工会提供的最高限度的利益，或者谈判双方缺少充分沟通的能力，或者双方不愿意就达成协议的有关信息进行充分沟通。

在集体谈判出现僵局之后，打破僵局的一种方式是劳资双方采取工业行动，包括工会组织的罢工、设置纠察线（picketing）、杯葛（boycotts）、放慢工作 节 奏 （slowdowns）、 公 司 游 说 （corporate campaigns）等等；也包括雇主采取的关闭工厂（lockouts）、雇用替代工人（replacement workers）等等。这些行动给双方带来的成本可能迫使一方或者双方最终放弃自己的主张，从而走出僵局。不过，这些行动也有可能最终导致双方关系的彻底破裂而使谈判无法继续进行。以工业行动解决争议，劳资双方需要付出高额的成本，而且社会公众的利益也有可能因为这些行动而受到损害。在上述潜在成本存在的情况下，第三方介入解决争议就成为劳资双方和政府都认同的争议解决方式。这种方式是通过中立的第三方的介入，达到解决争议、避免工业行动的目的。

第三方介入的方式主要是调停（conciliation）、调解（mediation）和仲裁（arbitration），这些都是不通过司法程序解决争议的方式。调停和调解并无严格的区分，但两者还是有区别的，尽管两者都是由中立的第三方介入争议，但调停者的角色是帮助争议双方当事人进行沟通，而不会提出解决争议的建议。调解不同于调停的地方在于，调解人在帮助争议双方沟通的同时要提出解决争议的建议，这种建议是否被双方当事人所接受，则取决于双方的意愿。仲裁也是第三方介入争议的处理方式，仲裁可以是强制性的，也可以是自愿性的，这要取决于法律的规定或者争议当事人的选择。在任何一种情况下，仲裁都是由第三者介入争议，评论双方的争议和证据，并作出具有约束力的裁决。

由第三方介入处理劳资争议的方式得到了国际劳工组织的认同与支持。该组织在1951年通过的《自愿调停和仲裁建议书》（第92号）中建议，自愿调停“应当有助于预防和处理雇主雇员之间的争议”；并进一步建议，调停的程序应当包括来自劳资双方同等数量的代表，应当免费、快捷，让双方自愿进入调停程序或者在根据调停机构的意愿进入调停程序。该建议书还提出，在调停和仲裁过程中，劳资双方应当避免采取工业行动。此外，在1981年通过的《集体谈判公约》（第154号）中，对劳资双方使用调解和仲裁方式处理利益争议也做出了规定。

二、我国集体协商争议的处理程序与面临的问题

在1992年颁布的《中华人民共和国工会法》和1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》中，企业工会被赋予与管理方进行集体协商的权利。从1993年进行集体合同试点开始，我国推行“平等协商与集体合同”制度已有18年。由于这一制度基本上是以完成上级工会下达指标的形式建立的，故而在集体合同的形成过程中缺少谈判的内涵，自然也就不可能出现劳资之间的谈判僵局和所谓的利益争议。

尽管我国尚无利益争议的概念，在 《劳动法》中，也对“因签订集体合同发生的争议”，有“协商双方首先通过协商解决”的规定；并要求“当事人协商解决不成时”，由“当地人民政府劳动行政部门组织有关各方协调处理”（第八十四条）。在2004年1月劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》中，对签订集体合同时发生的争议，除继续强调“双方协商解决”和“政府协调”的原则之外，还对政府有关部门协调处理利益争议的程序做出了较为具体的规范（第五十二、五十三条）。

在2010年以来地方立法机构，特别是广东省立法机构和行政部门就集体协商制度进行立法或发布指引时，“政府协调”的原则得到了进一步的确认。

在2010年8月广东省人大常委会法制工作委员会向全社会征求意见的《广东省企业民主管理条例》（草案修改三稿征求意见稿）中，对利益争议的处理做出了如下的规定：企业与职工方发生争议，应当积极协商解决。双方无法进行协商，或者协商不能达成一致意见的，或者达成一致意见不履行的，地方总工会应当及时介入，指导协调。企业和职工任何一方也可以申请当地人力资源和社会保障主管部门介入协调（第五十七条）。

广东省人力资源和社会保障厅在2010年8月10日发布的《广东省企业工资集体协商指引》中要求，集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向人力资源社会保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，人力资源和社会保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理（第十五条）。

在2010年8月13日深圳市人大常委会办公厅发布的《深圳经济特区集体协商条例》（修改草案征求意见稿）中提出：集体协商一方或者双方坚持己方的意见致使集体协商无法继续进行的，双方均可以以书面形式提请所在地劳动关系协调委员会进行调解（第二十七条）；集体协商争议、争议行动，经劳动关系协调委员会调解处理达成一致意见并签订调解协议的，双方应当全面执行调解协议的各项约定（第三十条）。

上述这些条款虽然强调了政府介入利益争议的原则，但在政府的介入方式方面仅仅强调了介入的方式是协调（调解）。从常理上讲，协调（调解）作为处理争议的一种手段，需要劳资双方就争议的处理达成一致的意见，换句话说，就协调（调解）方式的性质而言，争议是否能够通过这种方式得到解决，应最终取决于双方当事人的意愿，这里就隐含着协调（调解）不成功的可能性。

遗憾的是，上述这些草案和行政规章并没有就协调（调解）不成功之后的争议处理机制做出进一步的规定。这就产生了以下疑问：第一，这种政府介入的协调（调解）是否就是日后集体协商中处理利益争议的唯一方式？第二，这种协调（调解）是否就是利益争议的最终处理方式？第三，如果协调（调解）不成功的话，利益争议是否仍然需要处理？第四，在协调（调解）不成功的时候，政府下一步的介入方式是什么？当协调不成、调解无效的时候，政府下一步的介入手段是否仍然会沿用过去的模式，动用国家力量强行介入，要求工人复工或者要求资方开厂？这些问题实际上意味着，当真正的集体谈判制度在我国建立之后，利益争议的处理是一个不可回避的问题，而如何应对罢工行动也同样是不可回避的问题。

上述广东省的三个法律草案和行政规章正是在广东省2010年上半年发生一系列工人停工事件之后形成的。从这些向社会公布并征求意见的草案或者行政规章来看，其立法机构在试图重建集体协商制度的同时，均针对一系列停工事件，从防范的角度做出了规制。不过，罢工权在我国宪法和劳动法律中并无明确规定，各地方立法机构也只能在现有的法律框架内，使用防止性的条款对停工和怠工行为做出规制。也正是由于这一限制，致使同一草案中的各相关条款之间并不协调一致。例如，在深圳市人大常委会办公厅发布的《深圳经济特区集体协商条例》（修改草案征求意见稿）中，共有四个条款涉及到停工、怠工。第二十四条规定，在集体协商正常进行期间，不得煽动或者采取停工、怠工、闭厂等争议行动。第二十八条规定，用人单位发生停工、怠工等争议行动，上级工会可以指导用人单位的工会组织推选协商代表，依法开展集体协商。第二十九条规定，集体协商过程中发生停工、怠工、闭厂等争议行动，双方均可以以书面形式提请所在地劳动关系协调委员会进行调解处理。第五十七条规定，用人单位违反本条例第二十四条……因此引发集体停工、怠工的，不得以此解除当事人的劳动合同。在这四个条款中，前三个条款属于防止性条款，即要求在发生停工、怠工时，要及时开展集体协商，禁止在协商期间或者协商过程中发生争议时采取罢工行为；而在第五十七条中，又要求用人单位在违反有关条款而引起了停工、怠工行动时，不得以此解除当事人的劳动合同，显然该条款又有了承认停工、怠工行为合理性的内涵。

实际上，有关集体谈判中利益争议的处理方式，已经在一些地方立法机构起草地方性法规的时候成为草案起草的难点，并试图发动民间的智慧予以解决。例如，广东省人力资源和社会保障厅在2010年8月5日发布的 《工资集体协商立法待论证问题参考提纲》中，将对利益争议处理程序的研讨引入了更深的层面。该提纲提出了一系列问题，如集体协商破裂如何处理争议；集体协商破裂后，第三方应当如何调处；能否规定由一个仲裁组织对有争议的加薪标准居中裁决一个有约束力的标准；如何交付仲裁处理；是否规定对拒绝按照规定程序协商的职工或企业进行行政处罚等。这些问题表明，地方政府部门正在试图突破原有的当事人协商、政府协调的处理程序框架。

三、加拿大利益争议的处理模式

早在1900年，加拿大的《联邦调停法》就规定了由政府任命的第三方来介入解决劳资争议，这一法案也赋予了联邦劳工部在防止和解决劳动争议方面的职责。在加拿大，联邦的劳动法律与各省的劳动法律适用于不同的对象，从而就出现了针对法律不同适用对象而建立的劳动争议处理制度。在法律的管辖方面，联邦的劳动法律和利益争议的处理规则适用于一些重要的经济部门，如银行业、航海、航空、航运业,电讯业，核工业，跨省的和国际的交通业以及传播业等，其他行业，如服务业、制造业和建筑业则由各省的劳动法律管辖。

加拿大联邦的公务员、医院工作人员、教师、警察和消防员等都有专门的劳资关系法律管辖，而其他属于联邦劳动法律管辖的群体则主要是根据《加拿大劳动法》来解决劳资双方的利益争议，该法为利益争议规定了多条解决途径，见图1。

一是调停。按照《加拿大劳动法》的规定，当集体谈判并未按照法定的时间开始或者双方经过谈判无法达成集体协议的时候，劳资任何一方都可以书面通知联邦劳工部部长，告知其双方无法达成、续订或者修改集体协议。劳工部长在接到通知后，应在15天内指派一位调停官员或者成立一个调停委员会来处理争议。按照规定，即使劳工部长没有收到劳资各方发出的请求通知，如认为有必要，也可以做出如上的调停安排。

图1 加拿大联邦处理利益争议的模式

在接到部长指派之后的14天内,或者经过双方同意或部长允许延长的期限内，调停人或调停委员会必须与劳资双方交换意见，并尽力协助他们达成集体协议并向劳工部长报告调停的结果。调停人和调停委员会的成员均具有数年劳资关系运作方面的经验。调停的程序最长为60天，在劳资双方同意的基础上可以延长。调停程序是工会行使罢工权利之前所必须经过的程序。

二是调解。按照《加拿大劳动法》的规定，联邦劳工部长在劳动争议发生之后的任何时间，都可以指定一位调解人，协助劳资双方解决争议；劳资任何一方也可以要求劳工部长为他们指派一位调解人。这位调解人不一定来自联邦调解调停服务局，但应具有调处劳资争议的经验且为劳资双方所认可。调解的程序并不会影响工会行使罢工的权利。这里需要指出的是，当在调停不成时，在工会行使罢工权利之前的21天冷静期内，劳资双方仍可通过调解解决争议。

三是对首次集体谈判中利益争议的仲裁。《加拿大劳动法》规定了解决首次集体谈判中利益争议的仲裁方式。当劳资双方在进行首次集体谈判时发生争议，联邦劳工部长有权在调停期结束后将这类争议提交联邦劳资关系委员会处理；后者如认为有必要，可以决定劳资双方未决的集体协议条款的内容。这类由劳资关系委员会决定的条款将成为集体协议的一个组成部分，其效力的期限为两年。也就是说,在劳资双方谈判第一份集体合同时，即使工会可以行使罢工的权利，联邦劳工部长也可以根据自己的意愿，要求双方通过仲裁方式解决利益争议。

四是对资方最后出价的投票。《加拿大劳动法》规定，在集体谈判开始之后，当劳资双方就某些条款难以达成协议时，如联邦劳工部长认为谈判僵局可能对公共利益造成影响，可以要求谈判单位内的成员对资方的最后出价进行表决。如果投票结果表明谈判单位内的多数成员接受了资方的出价，则该出价即应作为集体合同的条款。而且，在资方的出价获得投票支持后，一切工业行动都要停止。

五是具有约束力的仲裁。《加拿大劳动法》规定了对劳资双方均具有约束力的仲裁方式。这种方式要求，劳资双方可以在签订、续订或者修改集体协议的谈判之前，达成一个协议，同意将谈判过程中可能发生的争议提交给一个仲裁人或者一个仲裁机构进行裁决，并约定这一裁决为争议的最终处理方式，裁决对双方具有约束力。这种协议实际上也表明，双方承诺停止采取工业行动。

六是劳资关系调查机构。《加拿大劳动法》还规定，联邦劳工部长有权成立一个劳资关系调查机构，将任何有关劳资争议的事项交由这个机构负责调查。该调查机构可以由部长指派一人或一人以上人员组成，该机构要在部长指派之后的14天内或者部长允许的期限内，向其提交调查报告并提出处理争议的建议。

《加拿大劳动法》对工会行使罢工的权利规定了一些必要的前提条件。例如，劳资任何一方已经发出谈判要约；自要约发出之后20天，双方未能展开有诚意的谈判，或者谈判之后未能达成协议；劳资双方在收到调停报告21天之后（冷静期），等等。而且，工会在采取罢工行动的72个小时之前，要通知对方和联邦劳工部部长。另外，联邦政府出于公共利益的考虑，禁止提供重要公共服务的雇员罢工，并规定了较为严格的争议处理程序。

由于《加拿大劳动法》的管辖范围涉及到国家的重要经济部门，法律有专项条款规定，劳资双方在发生利益争议之后，应保证基本服务的延续。例如，要求争议双方应当将“服务的提供、设施的运行和公共物品的生产维持在避免造成对公共安全和卫生的直接和严重威胁的水平”。为此，该法要求，双方要开列出在罢工期间必须持续的服务、操作和产品的清单以及完成这些工作所至少需要的雇员人数。另外，当政府认为社会公众利益因罢工受到明显威胁时，可以通过“复工立法”来结束罢工。

四、讨论

加拿大联邦的利益争议处理制度至少有三个特点：第一，政府在利益争议处理中承担了主要角色，利益争议所引起的对公共利益的可能性伤害则是政府介入争议的主要原因。第二，罢工是加拿大宪法和法律赋予工人和工会的一种劳动权利。政府则在承认工人和工会具有罢工权的同时，通过各种有效的途径，尽量延长罢工行动的发生，从而形成了一套“罢工滞缓机制”。第三，这套“罢工滞缓机制”使政府有多条途径介入和处理利益争议，这些途径在具有防止罢工的功效的同时，也减少了罢工行动出现的可能性。事实证明，这套“罢工滞缓机制”有效地减少了集体谈判陷入僵局之后发生的罢工。根据加拿大官方的统计，在联邦劳动法律的管辖范围内，通过调解、调停解决的利益争议的成功率高达95%以上。加拿大钢铁工人联合会的一位专职谈判代表告诉笔者，在他17年的谈判生涯中，谈成了400多份集体协议，而谈判不成功发生罢工的个案不足10%。

反观我国目前的情况，当集体协商有可能进入一个新的阶段而成为劳资关系的主要调整机制的时候，如何打破劳资双方在谈判过程中可能陷入的僵局，如何处理利益争议，成为立法过程中的一个难题。从目前的地方立法来看，在确定了“政府介入”的原则的同时，并没有为政府介入的提供多条途径的选择，而这又与我国法律尚无对罢工权的赋予与规制有直接的关系。

基于加拿大利益争议处理的途径，笔者认为：在立法赋予罢工权的同时，建立政府介入利益争议的多元途径；而对罢工性质的“去政治化”是理性解决利益争议的前提，也是建立政府介入利益争议多元途径的前提。

首先，罢工性质的“去政治化”可以使争议的调处人，特别是政府对罢工的性质有清晰的认识。罢工的确是工会使用的最终冲突手段，但并非是解决利益争议的必经途径，只有在对罢工的性质有了正确认识的基础上，方可寻求对利益争议处理的多种途径。

其次，罢工性质的“去政治化”可以使政府官员在利益争议发生之后保持冷静的头脑，不会再陷入“影响社会稳定”的思维模式，将利益争议视为罢工的引擎，采取急于处理、强行介入、限期解决的策略。也只有在这种情况下，方可为利益争议的“理性对待”与“法制解决”开拓广阔的空间。

第三，罢工性质的“去政治化”是罢工这项基本劳动权利获得宪法的认可和法律规制的前提。只有将罢工视为一种劳资矛盾的正常现象，方可在此基础上谈及罢工权的立法事宜，方可使这种行动在法律层面得到发生前提、必要条件、善后处理等方面的规制。

第四，罢工性质的“去政治化”可以使各级立法机构在集体协商的立法中，摆脱立法的困境，使未来出台的法律、法规和行政规章不会出现条款之间的不协调问题。只有去掉了罢工的政治色彩，才能够显现出其正面意义，体现它是推动解决利益争议一种手段。在我国现有的经济、社会和政治环境中，如果能够在“去政治化”的基础上，对罢工的权利予以法律的认可与规制，将为政府介入利益争议处理提供多条途径的选择。

为了推进政府介入利益争议处理，劳资政三方均应对未来集体协商中出现真实的谈判过程有认识方面的准备，意识到这是一种必然出现的现象。要在借鉴国外经验的同时，根据我国的现实设计出多条政府介入的途径。政府介入利益争议应当以调解方式为主，这又需要设立不同于处理一般劳动争议（权利争议）的调解机构和培训专职的调解人员。在设计政府介入利益争议的途径时，应考虑到不同产业、行业的特点。例如，在处理公共利益行业发生的利益争议时，政府可以在调解不成功时，通过仲裁方式或者通过行政手段，抑制工业行动并促使劳资双方签订集体合同。

1.王敏：“全国总工会：全面扎实推进工资集体协商”，载“新华网”。

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8.“《广东省企业民主管理条例》（草案修改三稿征求意见稿）”，“广东人大网”。

9.“关于印发 《广东省企业工资集体协商指引》的通知”，“广东省人力资源和社会保障厅网站”。

10.“深圳经济特区集体协商条例 （修改草案征求意见稿）”，“深圳新闻网”。

11.“工资集体协商立法待论证问题参考提纲”，“广东省人力资源和社会保障厅网站”。

12.常凯：“政府如何处理工人罢工”，“财经网”。