离婚协议或法院离婚调解书中约定赠与他人财产的司法争议及处理

刘雁兵，蔡伟雄

（深圳市罗湖区人民法院，广东 深圳518001）

离婚协议或法院离婚调解书中约定赠与他人财产的司法争议及处理

刘雁兵，蔡伟雄

（深圳市罗湖区人民法院，广东 深圳518001）

根据离婚协议和法院调解书的特殊性和其所包含的家庭伦理观念，从平衡各方当事人利益的角度考虑，针对其中的赠与第三人财产的条款，人民法院可参照适用《合同法》的赠与规则，但不能绝对适用《合同法》第186条规定的赠与任意撤销权规则。

离婚协议；法院调解；赠与；合同法

夫妻协议离婚或者调解离婚时，将共同财产不分给对方而赠与子女或者夫妻的其他家庭成员（多为父母、兄弟姐妹等直系血亲）的现象较为普遍。相关财产须办理过户更名手续后才发生实际的权属转移，而一旦离婚当事人一方或者双方反悔，权属转移就无法正常进行。目前，因此而引发纠纷诉至法院的案件日渐增多。对于此类案件应如何处理，现行法律及司法解释并无明确规定，审判实践中也是见仁见智。①具体司法判例参见张翊雯：《离婚协议中的赠与条款撤销问题探析》，载《人民法院报》2008年11月29日理论版；杨慧文、郭晓菊：《离婚调解协议中房产赠与约定法律问题探析》，载《人民法院报》2009年1月13日理论版；王海光：《离婚协议中对诉争房屋的赠与约定是否能够撤销？》，载中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200803/28/294000.shtml，访问日期：2008年3月28日；龚明辉、赵文清：《离婚协议中第三人利益条款法律效力研究》，载《法律适用》2009年第4期。依据现行婚姻法及相关司法解释，综合离婚协议和法院离婚调解书的特殊性、第三人请求权理论、赠与规则的适用等因素进行分析，笔者认为需要区分不同情形分别处理。

一、离婚协议赠与他人财产的问题

（一）离婚协议的性质

根据婚姻法第31条和《婚姻登记条例》第11条第3款的规定，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产债务处理等事项协商一致达成的协议或者意见。离婚协议一般包括三项主要内容，即自愿离婚的意思表示、子女抚养问题和财产债务的处理。其中子女抚养问题主要涉及由哪一方行使抚养权、抚养费的支付以及探视权的行使和保障等内容；财产债务处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产分割、共同债务偿还等。根据上述主要内容可知，离婚协议的性质为混合协议。自愿离婚的意思表示和子女抚养的问题涉及人身关系，而财产债务处理涉及财产关系。

（二）第三人请求权

离婚当事人将属于自己的财产赠与他人而不分给对方的最主要原因是夫妻感情确已破裂。他人多为双方的子女或者夫妻的其他家庭成员（父母、兄弟姐妹等直系血亲），他们是夫妻双方财产利益的平衡点。将夫妻共同财产赠与他人的离婚协议，实际上是为第三人设定了利益，理论上成立了第三人利益合同。“协议离婚时之财产给与，亦得为第三人利益之约定。”［1］承认离婚协议中第三人利益条款体现了以下法律价值：一是体现了对当事人意思自治的尊重。当事人对自己的合法财产享有处分权，其在离婚协议中使第三人受益的意思表示，并未危及他人利益和社会公共利益，不违反法律的强制性规定，法律应当予以尊重。二是体现了子女最佳利益原则，保护了未成年子女的利益。《婚姻法》第39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”承认离婚协议中第三人利益条款符合照顾未成年子女的立法精神。三是有利于消解社会矛盾，促进社会和谐。离婚当事人夫妻感情不和，为打消对方的离婚疑虑，缓和矛盾，以免对将来的生活造成不利影响，其往往会从家庭角度考虑，将财产无偿给与子女、父母，甚至兄弟姐妹。这些人是夫妻双方的“情感调节器”，他们获得财产，其实也是间接让夫妻“受益”，使夫妻从婚姻中解脱出来。

第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此取得所产生债权的合同，又称向第三人给付的合同，或称利他合同。第三人利益合同有广义、狭义两种理解。广义第三人利益合同包括一切双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。至于第三人是否因该合同取得对合同当事人的直接请求权则在所不问。狭义第三人利益合同仅指第三人依合同取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。通说认为，狭义第三人利益合同为真正第三人利益合同，而赠与他人财产的离婚协议正是狭义第三人利益合同。比较各国立法，大陆法系国家普遍承认第三人享有直接请求权，而在英美法系国家，除英国保守地坚持合同相对性原则，仅在信托、保险以及限制性土地合同等情况中赋予第三人直接请求权之外，美国等对第三人均赋予了直接请求权。关于第三人直接请求权的基础，通说认为属于合同效力的扩张。我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。”由于该法条未明确赋予第三人直接请求权，实践中产生了各种理解和不同学说，此处不再一一列举评析。但分析各种观点和案例，通过文义、体系、法意以及比较法的考量，笔者认为该法条赋予了第三人直接请求权。诚如科因所言，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么法院固然得以该诉不能获得法律依据为由，迳行驳回，但他可能因此违反其正义而衡平地裁判的义务。［2］

依据上述狭义第三人利益合同理论，由于受赠人不是离婚协议的当事人，因此，受赠人不得直接依据离婚协议申请强制执行。但受赠人可以依据赠与条款，要求离婚当事人履行财产赠与义务，这是受赠人行使第三人利益诉权的体现，法院应当受理。至于其请求能否得到支持，则须经审判程序确权。

（三）赠与规则的适用

《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”因此，有一种观点认为离婚协议属于身份关系的协议，不适用《合同法》。对此，最高人民法院的倾向性意见是：“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议是对变更身份关系后的财产关系的约定，这种‘约定’即是关于财产权属问题的合同。关于这类合同的订立、生效、无效、撤销、变更的原则，仅仅靠《婚姻法》是无法调整的，还是要将《合同法》的原则作为适用法律的依据，否则就会在一些问题上无所遵循。只在当适用《合同法》与适用《婚姻法》发生矛盾或者适用《合同法》无法体现婚姻关系对当事人之间协议的特殊要求时，才可以《婚姻法》为指导谨慎地考虑排除对《合同法》中某些条款的适用。”［3］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第8条第1款、第9条第2款规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。从上述司法解释可以看出，最高审判指导部门对离婚协议中的财产及债务处理采纳了合同成立生效法理，其所称“胁迫、欺诈”等也是《合同法》规定的可撤销情形，这就要求离婚当事人必须像信守合同那样遵守离婚协议。

然而，赠与条款是否同样适用赠与规则呢？笔者认为，这是一个问题的两个方面。如前所述，离婚协议中的财产及债务处理约定原则上参照适用《合同法》总则及合同法原理自无异议。然而，由于离婚双方毕竟有过夫妻名份，共同生活过一段时间，可能还育有子女，有老人要照顾，在订立赠与条款时，除了纯粹的利益考虑外，常常难以避免包含一些感情因素。而一般赠与合同则完全不考虑当事人的婚姻、家庭、感情等因素，是纯粹基于赠与人和受赠人双方平等地位及利益考虑而形成的。因此，离婚财产赠与协议确实有不同于一般赠与合同之处，应视情形区分适用《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，即赠与任意撤销权规则。

受赠人要求离婚当事人履行赠与约定，如果赠与财产的权利尚未转移，但离婚当事人均不同意第三人的主张又应如何处理呢？笔者认为，离婚当事人达成一致将财产赠与他人，既是双方利益博弈的结果，也是双方在充分认识到共同财产总价值基础上的一种妥协。如果离婚当事人均拒绝了受赠人的主张，这说明男女双方从感情、家庭角度重新进行了利益博弈和考量，对夫妻共同财产的权属重新进行了安排，即离婚当事人撤销了赠与条款。《婚姻法司法解释（二）》第8条第1款规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议对男女双方具有法律约束力。此处特别强调“对男女双方具有法律约束力”，就说明了离婚协议存在撤销风险。离婚当事人可以协商撤销的某些约定当然包括赠与条款。所以，此时可以适用任意撤销权规则。如果离婚当事人仅有一方不同意，即只有一方不同意撤销赠与条款而同意履行赠与义务的，此时，待赠与的财产权利虽然没有转移，但根据“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议对男女双方具有法律约束力”的规定，离婚一方当事人同意受赠人请求，即是要求对方履行离婚协议，实际上其是通过履行离婚协议的形式变相支持了受赠人的请求。根据“人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”的规定，另一方离婚当事人不得以财产权属未转移为由行使任意撤销权，受赠人的请求应获支持，其请求权基础实为离婚当事人一方要求履行离婚协议。如果赠与条款在法律上或者事实上不能履行，受赠人的请求当然不能获得支持。例如，待赠与的夫妻共同财产事实上已经毁损灭失，或者在第三人请求前，财产已经转移归对方所有，即离婚当事人通过实际履行行为撤销了赠与条款，这些都不再需要离婚当事人行使撤销权而使受赠人的权利直接归于消灭。

二、法院离婚调解书赠与他人财产的问题

《合同法》第186规定，经过公证的赠与合同，当事人不得撤销赠与。法院离婚调解书是法院的生效法律文书，与判决书具有同等效力，其效力必然高于经过公证的赠与合同。既然公证文书都不得撤销赠与，何况法院的离婚调解书？离婚当事人在法院主持调解下将财产赠与他人，这意味着离婚当事人自愿将“赠与约定”戴上“法锁”，不得反悔。《民事诉讼法》第89条第3款规定：“调解书经当事人签收后，即具有法律效力。”调解书所载明的内容同样经签收后具有法律效力。《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，法院的离婚调解书具有设定物权的司法拘束力和社会公信力，除非被依法撤销，否则，离婚当事人均应遵守调解规定。那么，受赠人根据法院离婚调解书要求离婚当事人履行赠与约定的，应获得法院支持，否则将极大地损害司法权威。

有人提出，如果离婚当事人在法院主持下签订调解书后，又自行将赠与他人的财产处分，法院该如何处理？笔者认为，如上文所述，当事人在法院离婚调解书中约定赠与他人财产，调解书生效后，受赠人的权利即告确定。离婚当事人一方或者双方反悔，故意处分财产而使他人不能受益，实质上是故意不履行法院的生效法律文书。因此，为保障生效法律文书的司法拘束力，受赠人的请求应获支持。如果离婚当事人恶意处分财产，造成受赠人损失，还应承担赔偿责任。例如，某离婚案件当事人经调解约定双方将登记于男方名下的夫妻共同房产在小孩年满18周岁后赠与小孩。但在小孩年满18周岁前，男方故意变卖房产清偿其个人债务，使小孩18周岁后暂与其母亲共同居住。由于此时母亲已经再婚，这引起很大的生活不便。最后，小孩被迫租房居住。此时，男方应承担租金。由于不可归责于离婚当事人的事由，致使法院离婚调解书的赠与条款在法律上或者事实上不能履行的，受赠人的请求不能获得支持。例如离婚调解书约定赠与他人的财产由于不可抗力的原因毁损灭失、被其他生效法律文书确定为不属于夫妻共同财产、第三人侵权导致待赠与的财产不存在等情况都不是由于离婚当事人的过错造成的，此时如果强行让离婚当事人履行赠与义务，则违背了离婚当事人分割夫妻共同财产的初衷，也失去了赠与夫妻共同财产的特殊意义，因此，受赠人的请求不应获得支持。

三、赠与他人财产而逃避债务或者法定义务的问题

婚姻关系的解除可以通过夫妻双方的合意完成，不能因夫妻对外所负债务而阻却，债权人无法以债权债务关系实际控制和影响债务人的婚姻关系。如果允许债务人通过离婚协议或法院离婚调解书来转移财产，债权就有可能落空。在债权人未参与制定离婚协议或者法院调解时，离婚协议或法院离婚调解书只能解决夫妻内部的财产问题，不可能包含债权人的债权或者其他法定义务等内容。《婚姻法司法解释（二）》第25条第1款规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。因此，债权人不能直接行使撤销权来撤销离婚协议或者调解书，而应直接起诉男女双方当事人，理由是夫妻共同财产仅仅在夫妻之间分配。债权人只需向夫妻一方主张权利，财产不论归于谁的名下，都可进入执行范围，夫妻二人连带清偿债务。

但如果夫妻为逃避债务或者法定义务将财产赠与他人，那就另当别论了。由于财产已经不能在夫妻之间分配，将流转到他人名下，利害关系人的主张虽然能够支持，但实际上夫妻没有可供执行的财产，构成变相逃避债务或者法定义务（赡养义务、抚养义务等）。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉（试行）》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”如果在离婚协议或者法院离婚调解书中约定赠与他人财产是为逃避债务或者法定义务，对利害关系人造成损害的，应赋予利害关系人撤销权，使其可以撤销将夫妻共同财产赠与他人的条款。如果将夫妻共同财产赠与他人不会对债权造成损害，则利害关系人不得行使撤销权。例如，夫妻共同债务仅5万元，即使夫妻将所有财产都赠与他人也仍有能力偿还时，债权人不得撤销离婚协议或者法院离婚调解书。

《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”同上文所述，如果法院离婚调解书约定赠与他人财产是为逃避债务或者应履行的法定义务，侵害了利害关系人的利益，利害关系人有权申请再审，推翻夫妻共同财产赠与他人的调解条款。

四、诉讼主体的列明

如果受赠人不是离婚当事人的未成年子女，其请求离婚当事人履行赠与协议，受赠人为原告，离婚当事人为共同被告。如果受赠人为离婚当事人的未成年子女，因为未成年子女虽然具有民事诉讼权利能力，但欠缺民事诉讼行为能力，需要离婚当事人作为法定代理人参加诉讼，若将两方离婚当事人均列为共同被告，实际中将出现原、被告诉讼主体“雷同”的现象。笔者认为，实际抚养未成年子女的一方当事人与未成年子女的诉讼利益一致，因此，受赠人仍为原告，对受赠人享有直接抚养权的离婚一方当事人为法定代理人，不列为共同被告，另一方离婚当事人不得作为法定代理人，只作单一被告。

五、基本结论

综上所述，笔者提出如下建议：

第一，当事人的离婚协议或者法院离婚调解书约定将夫妻共同财产赠与他人，当事人离婚后，受赠人依据该离婚协议或者调解书要求履行财产赠与义务的，人民法院应当受理。受赠人为原告，离婚当事人为共同被告。受赠人为离婚当事人的未成年子女，直接抚养受赠人的离婚一方当事人为法定代理人，另一方离婚当事人为被告。

第二，如果离婚一方当事人同意受赠人的请求，人民法院审理未发现离婚协议存在欺诈、胁迫等情形的，应当支持受赠人的请求。虽然存在赠与他人财产的离婚协议，如果离婚当事人均不同意受赠人的请求，人民法院应当驳回受赠人的请求。离婚协议的赠与条款在法律上或者事实上不能履行的，人民法院应当驳回受赠人的请求。另外，除法院离婚调解书约定赠与他人财产的条款被依法推翻外，应当支持受赠人的诉讼请求。由于不可归责于离婚当事人的事由，致使法院离婚调解书的赠与条款在法律上或者事实上不能履行的，人民法院应当驳回受赠人的请求。

第三，离婚当事人为了逃避债务或者应履行的法定义务，在离婚协议或者法院离婚调解书中约定将夫妻共同财产赠与他人，对利害关系人造成损害的，如果利害关系人主张权利，应当认定赠与条款无效。

［1］王泽鉴.民法学说与判例研究（第七册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998:151.

［2］丁亮华.第三人利益合同及其请求权基础——对合同法第64条之“漏洞”的创设性补充[A].梁慧星.民商法论丛（第36卷）[C].北京:法律出版社,2006:181,187.

［3］最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2004:84.

D923.6

A

1673 2391（2011）03 0043 04

20110315

刘雁兵（1978 ），男，法学硕士，广东省深圳市罗湖区人民法院法官；蔡伟雄（1971-），男，广东省深圳市罗湖区人民法院机关服务中心主任。

【责任编校：王 欢】