非法侵入住宅罪审前羁押状况实证研究

吴专生

（浙江省慈溪市人民检察院，浙江 慈溪 315300）

非法侵入住宅罪审前羁押状况实证研究

吴专生

（浙江省慈溪市人民检察院，浙江 慈溪 315300）

非法侵入住宅案件呈现多发性趋势，在审前，对涉案犯罪嫌疑人采取逮捕措施率高，而逮捕的刑罚条件未得到充分适用。同时，审前羁押期限较长，已影响判决期限。为保障逮捕措施的正确适用，保障犯罪嫌疑人不受不合理羁押，应当重构逮捕条件体系、确立不定期羁押期限制度。

非法侵入住宅罪；审前羁押；实证研究

近年来，非法侵入住宅案件呈现快速增长的趋势，其审前羁押状况及判决情况是否符合立法的规定和量刑指导意见的思想，是个值得研究的问题。

一、非法侵入住宅罪审前羁押的现状调查

通过对非法侵入住宅罪的审前羁押状况进行调查分析，可以归纳总结该类犯罪的特点和发展趋势，揭示该罪审前羁押中存在的问题，为解决该罪的审前羁押问题提供路径。

（一）来自浙江省慈溪市人民检察院的有关数据

表一：审前羁押人数情况

本文数据选自浙江省慈溪市人民检察院2007年至2009年公诉部门的受案登记表

表二：审查起诉及判决情况

表三：审前羁押期限与判决期限情况（单位：月）

（二）非法侵入住宅罪在审前羁押、审查起诉及判决中呈现出的特点

第一，审查起诉人数逐年上升。在2006年浙江省公检法三机关未出台规定明确非法侵入住宅罪的定罪标准以前，司法实践中几乎不认定此罪名。但自出台上述规定后，2009年涉嫌非法侵入住宅罪的人数与2007年相比增加了90%。2010年度截止12月15日，以非法侵入住宅罪起诉人数已增至81人。

第二，判处的刑罚类型比例相对稳定。2007年至2009年三年内，判处拘役的人数与判处有期徒刑的人数比例稳定在1：2，33%的人被判处拘役以下刑罚，67%的判处有期徒刑。

第三，判处刑罚的期限略有上升。2007年平均判处徒刑为6.9个月，2009年为7.41个月，2009年与2007年相比平均上升了7.4%；2007年平均判处拘役为2.65个月，2009年为4.24个月，平均上升了60%。整体而言，2007年平均判处刑罚为4.97个月，2009年为5.35个月，上升了7.6%。

第四，审前羁押期限略有上升。2007年判处徒刑人员审前羁押期限为2.74个月，2009年为3.49个月，上升了27.3%；2007年判处拘役人员审前羁押期限为2.65个月，2009年为2.66个月，上升了0.4%。总体而言，2007年审前平均羁押期限为2.68个月，2009年为2.93个月，平均上升了9.3%。

第五，平均审前羁押期限占平均判决期限比例较大。2007年审前平均羁押期限占平均判决期限的53.9%，2008年为60.6%，2009年比例为54.8%。审前羁押期限超过判处刑罚期限的一半。

二、非法侵入住宅罪审前羁押存在的问题及其原因

(一)非法侵入住宅罪审前羁押存在的问题

第一，逮捕措施的适用与判处的刑罚类型存在冲突。依据刑事诉讼法的规定，逮捕应当具备的条件之一为“可能判处徒刑以上刑罚”。通过慈溪市人民检察院批捕案件受案登记表与公诉部门受案登记表的对比可以发现，2007年以非法侵入住宅罪被判处刑罚的30人中，诉前全部被采取了逮捕措施；2008年审查起诉的36人中，诉前被采取逮捕措施的为32人；2009年被审查起诉的57人中，诉前被采取逮捕措施的为56人。表二数据显示，以非法侵入住宅罪被判处拘役以下刑罚的比例约为33%。换言之，非法侵入住宅罪诉前平均逮捕率为95.7%，而判处徒刑以上刑罚的仅为67%，逮捕的徒刑条件未得到充分适用。依据《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第24条的规定，逮捕后被判处拘役以下刑罚或免予刑事处罚的，属于逮捕质量有缺陷。但同时该条规定对于犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审条件的，不认为是逮捕质量缺陷。可以看出，刑事诉讼法规定的逮捕的徒刑条件已经被规避。对于构成非法侵入住宅罪的犯罪嫌疑人，具体有多少属于上述不符合取保候审条件的，难以统计。但从高达95.7%的审前羁押率可以看出，逮捕主要是证据条件和必要性条件，逮捕的徒刑条件被弱化。司法实践中，为保证诉讼程序的顺利进行，即使犯罪嫌疑人可能判处拘役以下刑罚，承办人也不会轻易以无逮捕必要为由不予逮捕。倘若对犯罪嫌疑人不予批准逮捕，犯罪嫌疑人出现逃跑或其他妨碍诉讼进行的情况，承办人应当就错不捕承担责任，这也导致司法实践中更多关注逮捕的证据条件，产生构罪即捕现象。在非法侵入住宅罪中表现得尤其明显，尽管从判处的刑罚上看，超过1/3的犯罪嫌疑人被判处拘役，但为避免错不捕，超过95%的犯罪嫌疑人均被执行逮捕。

第二，审前羁押期限与判处的刑罚期限存在冲突。为保障诉讼程序的顺利进行，有必要对犯罪嫌疑人实施审前羁押，但倘若审前羁押期限过长以至影响到判处的刑罚期限，审前羁押期限就明显缺乏合理性。对于审后判处徒刑和拘役的被告人，其审前羁押期限并未有明显差别。从表三可以看出，平均审前羁押期限占平均判决期限的56.4%。在个案当中，不乏更高的比例，由于犯罪嫌疑人审前羁押期限过长，出现判决期限基本等同审前羁押期限的现象。审前羁押期限应保持适当的比例，否则会导致犯罪嫌疑人因被长时间羁押而被判处长时间的刑罚的现象。在西方刑事司法制度中大多确立了羁押的适当性原则，或称比例原则。德国刑事司法制度中规定了羁押的适当性原则，“羁押处分与案件之重要性及应科之刑罚或保案处分不成比例者，则不得施行之。”［1］羁押应当遵从适当性原则，避免因审前羁押而导致判处不合理的刑罚。羁押的适当性原则的基本含义是“未决羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例关系。”［2］审前羁押期限应当控制在刑罚期限多大比例是为适当，并不能一概而论。这个比例应控制在必要的范围内，即审前羁押期限不得产生影响刑罚期限的危险。意大利法律根据被告人可能判处刑罚的不同，分别确定了不同的最高羁押期限，如“在预审法官移送审判之前，被告人可能判处6年以下有期徒刑的，最高羁押期限为3个月；可能判处20年以下有期徒刑的，最高羁押期限为6个月。”［2］法国和日本的法律对审前羁押期限也都作出了类似的规定，法国依据罪行的轻重确定不同的羁押期限幅度，日本提起公诉前的羁押期限最长不得超过25日，在提起公诉后，羁押期限一般为两个月。［2］数据显示，非法侵入住宅罪这一轻罪的平均的审前羁押期限达到判处刑罚期限的56.3%，而在判处拘役的案件中，平均审前羁押期限为2.7个月，平均判处拘役期限为3.59个月，审前羁押期限达到判处刑罚期限的75%，这是不符合羁押的适当性原则的，审前羁押期限已经影响到判处的刑罚期限。

(二)非法侵入住宅罪审前羁押存在问题的原因

非法侵入住宅罪审前羁押中存在的问题，除羁押制度本身不完善外，还存在一些深层次的原因。有必要克服这些深层次的障碍，推动非法侵入住宅罪审前羁押的合理化发展。

第一，非法侵入住宅罪是一种较轻的犯罪，涉案人员多不具备取保候审条件。在入户盗窃中，数额达到“较大”即构成盗窃罪，其量刑起点在六个月徒刑以下刑罚。依据盗窃次数、数额、手段等事实增加刑罚量，确定基准刑。而一年内入户盗窃三次的，可以“多次盗窃”定为盗窃罪。可见，一般情况下，非法侵入住宅罪的法定量刑应当是明显低于盗窃罪，判处拘役完全符合法理。尽管非法侵入住宅罪所处的刑罚较轻，但涉嫌该罪的逮捕率却特别高。这种冲突的存在主要基于两种价值的选择：涉嫌非法侵入住宅罪的多为外来人口，一般不具备取保候审条件，而为实现刑法、刑事诉讼法的立法目的，保障诉讼程序的顺利进行，是否采取逮捕措施必须在打击犯罪与保障人权间寻求平衡。基于社会公共利益的需要，司法实践中作出了采取逮捕措施的选择。

第二，我国不区分罪刑轻重，采取统一羁押期限制度，导致非法侵入住宅罪审前羁押期限过长。非法侵入住宅罪所判处的刑罚较轻，而逮捕措施适用后均产生两个月的侦查羁押期限，审查起诉和审判期限一般也均为一个月，这导致审后判处徒刑和拘役的被告人在审前羁押期限相当。实际上，在重罪（如可能判处三年以上徒刑刑罚的罪名）案件中，羁押期限几乎不影响审判期限的问题，但在非法侵入住宅罪这一轻罪中，其影响是非常明显的。适用不同的羁押期限在实务操作中存在一定的困难，理论与实践界对区分罪名确定不定期羁押期限制度的探索也较少。

三、完善非法侵入住宅罪审前羁押的路径

针对非法侵入住宅罪审前羁押中存在的问题，应当在结合司法实践的基础上探寻解决的路径，保障犯罪嫌疑人不受不合理的羁押，保证刑事诉讼法和刑法的正确适用。可以从两方面着手，改变非法侵入住宅审前羁押状况。

（一）重塑逮捕条件体系

非法侵入住宅罪审前逮捕措施的适用，并没有体现逮捕的刑罚条件。基于逻辑的思考和司法实践，应当重塑逮捕条件体系，以逮捕的证据条件（即“有证据证明犯罪事实”）为基础，以逮捕必要性条件（即“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”）为核心，废除逮捕的刑罚条件（即“可能判处徒刑以上刑罚”）。理由有三：

第一，逮捕的证据条件是逮捕措施适用的基础，应当严格把握逮捕的证据标准，严格控制附条件逮捕的适用。逮捕作为最严厉的刑事强制措施，应当受到控制。依据《人民检察院逮捕质量标准》的规定，错捕包括不符合逮捕事实证据条件的错捕及因事实证据和法律变化的错捕。对于因事实证据和法律变化的错捕，不追究错捕责任。但对于因不符合证据条件的错捕，追究承办人的错捕责任。另外，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第17条规定，捕后撤案的受害人有取得国家赔偿的权利。国家赔偿法第19条规定了国家赔偿的免责范围。可以看出，对于因与犯罪嫌疑人无关的其他证据变化而导致捕后撤案的，尽管不追究承办人的错捕责任，但国家负有赔偿义务。即便因证据变化导致的捕后撤案不追究承办人的责任，但仍属于国家赔偿的范围。可见，应当严格证据审查，严格把握逮捕的证据条件。

第二，逮捕的必要性条件是逮捕条件的核心。逮捕并不是打击犯罪的手段，其基本功能系保障和预防功能。就非法侵入住宅罪而言，其发生在入户盗窃案件中，涉案人员多为外地人员，无固定职业，符合取保候审条件的并不多，但对于无逮捕必要的，应当不予批准逮捕。

第三，废除逮捕的刑罚条件。前文已分析司法实践中逮捕刑罚条件的适用状况，其基本上被忽略。之所以如此，既有立法上的原因，也有司法实践方面的原因。立法规定为“可能判处徒刑以上刑罚”，这种主观判断式的表述几乎适用于刑法的全部罪名。司法实践中逮捕的刑罚条件不具备可行性，基于打击犯罪的需要，保障诉讼程序的进行，对于非法侵入住宅罪几乎是构罪即捕。退言之，即使犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚，这是否就是逮捕的正当理由，仍然是值得探讨的问题。德国曾规定过一种特别的羁押理由，即对于犯罪嫌疑人涉嫌谋杀罪、杀人罪、残害人群罪等重大犯罪行为时，就足以构成羁押的理由。但这一规定遭到众多人士的反对，认为它违反了基本法中的法治原则。后来德国宪法法院对其进行解释，认为犯罪嫌疑人“只有在其有逃跑或使侦查工作难以进行之危险时，才能被视为具备羁押理由”。［2］可以看出，逮捕的刑罚条件在非法侵入住宅罪中无存在之必要，在其他犯罪亦无适用之基础，应当予以废除。

（二）确立不定期羁押期限制度

我国逮捕后一般侦查羁押期限为两个月，审查起诉和审判期限与羁押期限混同，分别为一个月。捕后羁押期限具有法定性，逮捕后即产生两个月侦查羁押期限，并不因罪行的轻重有所不同。这种规定在犯罪嫌疑人可能判处较重刑罚（如三年徒刑以上刑罚）的情况下，具有一定的合理性。但就非法侵入住宅罪而言，其法定刑较轻，适用同样的羁押期限具有不合理性。有学者通过实证研究得出结论，应当直接缩短拘留期限和逮捕期限。［3］直接缩短审前羁押期限具有积极意义，但也可能在一定程度上会影响疑难复杂案件的侦查。前文已用数据说明，审前羁押期限已产生了影响判决刑罚期限的可能，如2008年平均审前羁押期限占判处刑罚期限的60%，在一定程度上审前羁押已影响到判处的刑罚。为避免出现上述情况，应当依据罪行的轻重，确立不定期羁押期限。如在西方司法制度中，可依据可能判处的刑罚期限，确定不同的最高羁押期限，其比例应以不影响判处的刑罚期限为限，意大利法律根据被告人可能被判处的刑罚的不同，分别确定了不同的最高羁押期限。［4］如何确定比例，可以参照与非法侵入住宅罪相关联的盗窃罪，依据量刑意见的规定，其基准刑为三个月拘役至六个月有期徒刑以下刑罚。可以看出，非法侵入住宅罪的量刑应当明显要低于盗窃罪，一个月以上六个月以下拘役是具备合理性的。逮捕羁押期限应限定在一个月内为宜，加上审查起诉和审判的羁押期限，将审前总羁押期限控制在两个月以内。当然，应当就可能出现的特殊情况确立相应的延长羁押期限的规则。对于因犯罪嫌疑人涉嫌多个罪名，或有其他犯罪事实，可以依据相关证据材料批准延长。

［1］[德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.北京:法律出版社,2003:286.

［2］陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:178;181;182;171.

［3］左卫民等.中国刑事诉讼运行机制实证研究[M].北京：法律出版社，2007:120.

［4］陈瑞华.比较刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2010:305.

D925.2

A

1673 2391（2011）03—0036—03

20110102

吴专生（1983 ），男，安徽桐城人，法学硕士，浙江省慈溪市人民检察院助理检察员。

【责任编校：陶 范】