赠与合同中受赠人“忘恩负义”之构成——《民法典(草案)》第663条第1款第1项的规范分析

尹志强 马俊骥

2019年12月28日公布的《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称“草案”)第663条第1款第1项①规定受赠人“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，是赠与人可以撤销赠与合同的法定情形之一。这一概括规定的适用涉及如下问题：(1)“严重侵害”是否需要受赠人存在主观过错？若要求受赠人具备主观过错，是限于受赠人的故意还是亦包括受赠人的过失？如果包括受赠人的过失，是否需要区分重大过失和轻过失？(2)如何理解侵害之“严重”？对于“严重”的判断，考虑客观结果还是亦需注重受赠人的主观因素？(3)“侵害”的行为方式是否包括不作为？“侵害”的客体范围有无限制？等等。

该项规定的情形，属于大陆法系民法上受赠人“忘恩负义”行为的一种类型。在比较法上，因受赠人“忘恩负义”，赠与人可以撤销赠与合同，是很多国家或地区法律上普遍存在的一项制度。但是，对于何种情形可以构成“忘恩负义”，则存在不同认识。“草案”第663条第1款第1项概括地表述为“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，除此之外并未像国外有些立法那样设有解释性规定，②也未如有些立法那样对具体情形进行列举性规定。③虽然立法上采用概括性表述而将具体情形之认定交由司法裁判进行衡量具有其合理性，④但是立法上的不确定性降低了法律适用的可操作性。须经解释实现法律规范的具体化，才可将其正确地适用于案件事实。既然将受赠人是否构成“忘恩负义”的具体判断交由司法实践，那么比较理想的状态是经由司法实践形成一系列判例进而框定“忘恩负义”的具体构成。但是，过往的司法实践尚未形成足够的、可供参照的判例，且存在判例质量参差、经验积累不足等现实困境，故围绕规范意旨综合考虑相关因素进行规范解释以增进法律适用的统一性、科学性很有必要。

一、解释的基本考量因素

对法律规范进行解释，存在基本立场的问题。因为“法律解释的任务在探求法律意旨，而这个意旨即在追求正义在人类共同生活上的体现”，“法律解释应取向于价值乃自明的道理”。⑤具体到“草案”第663条第1款第1项，认定“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，主要涉及两个问题：(1)受赠人是否需要具备主观过错；(2)“严重”需要达到何种程度。如果采取较为“严格”的解释立场，则对主观过错的要求更高(例如，限于受赠人故意之情形)，对“严重”程度的要求亦更高(例如，必须达到构成犯罪的程度)，以实现对赠与人撤销权的限制。如果采取“宽松”的解释立场，则在主观方面可能过失即为已足(甚至不要求具备主观过错)，至于“严重”程度的要求也会更低(诸如侮辱、谩骂等皆可视为“严重侵害”)，赠与人以受赠人“忘恩负义”为由撤销赠与合同将会更加容易。因此，解释适用法律规范，首先需要确定基本立场，综合考量影响解释立场的基本因素。

(一)规范意旨

正确揭示“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”之内涵，首先要明确该制度设立的法律目的。“一个法律规整通常以一种关于社会过程控制的特定法律政治模式为基础：当立法者对特定行为方式作出了有约束力的规定，他是要以此实现特定的目的。”⑥

赠与合同在撤销制度上具有特殊性，赠与合同的任意撤销、法定撤销与因意思表示瑕疵而撤销合同的情形判然有别。法律为何额外赋予赠与人撤销合同的权利？对此，存在一种具有普遍性的认识：赠与合同之任意撤销权和法定撤销权，乃因赠与合同的无偿性而给予赠与人的“优遇”，⑦减轻赠与合同对赠与人的约束力，⑧实现“赠与人与受赠人之间的利益平衡”。⑨这种认识自然有其道理，但未说明任意撤销与法定撤销的差异，法定撤销的情形均有受赠人行为的介入，乃是因受赠人存在某些特定不当行为而赋予赠与人以撤销权。

赠与合同的无偿性使其区别于买卖、租赁等具有对价的合同。对此，一般认为可以追溯到亚里士多德和托马斯·阿奎那“关于德性的道德观念”。“合同的订立要么是一个人使另一个人财产增加的慷慨德性的践行，要么是交换同等价值物品之交换正义德性的践行。”⑩赠与，即是“慷慨德性”在法律上的体现。由此，因受赠人“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”而允许赠与人撤销赠与合同，更深层的原因在于：受赠人的“忘恩负义”是对赠与人“慷慨”的嘲讽，赠与人无偿将财产给予受赠人，从而取得相对于受赠人的优势地位，受赠人“一旦破坏这种优势地位便构成忘恩负义”，法律在此给予赠与人“一个反悔的机会”。“受赠人接受赠与以后，不但没有感激之情，反而恩将仇报，以怨报德”，若“此时仍要求赠与人在受赠人忘恩负义的情况下恪守赠与义务，于情于理都很难讲通”。从受赠人的角度来看，其在赠与合同中本无主动付出，赠与合同的撤销一般情况下只是导致其本应由赠与人取得的利益丧失，不会因此导致其情况比之受赠前更加恶劣，更何况该损失亦是由其“忘恩负义”行为所致。撤销赠与合同是对其“忘恩负义”行为的反制，是受赠人不当行为所产生的结果，由受赠人承受此法律后果具有合理性。对于《德国民法典》第530条规定的“忘恩负义”，德国学者认为：“第530条第1款并非以违反法律义务而是以合乎道德的标准为前提，这里所说的‘责任(Schuld)’并非是指法律意义而是道德可责难性意义。”由此可见，受赠人“忘恩负义”是一种不当行为，撤销赠与合同是其法律后果。

所以，“草案”第663条第1款第1项的规范意旨不仅是给予赠与人“优遇”，而且是对受赠人“忘恩负义”行为进行法律上的消极评价，法律适用应当以受赠人行为所具有的“忘恩负义”本质为基础。如此，方能实现对受赠人“责难”之目的。

(二)赠与的撤销与合同严守

在罗马法中，赠与并非是一种合同，“它只是使他人取得财产的原因，而这种取得的实现还需要借助自己的法定形式，比如：要式口约，让渡，拟诉弃权，正式免除”。罗马法视赠与为一种财产取得的原因，对后世民法产生了深远影响。例如，《德国民法典》虽然将赠与规定于各种之债项下，但是其第516条并未将赠与界定为一种债权契约，而称赠与为一种给予，一项给付通过合同以赠与方式被承诺(第518条)，该项合同产生赠与人的给付义务。

即使在“赠与约定”或“赠与合同”意义上使用“赠与”的概念，“赠与”作为一种债权合同仍然具有特殊性。以契约模式构建赠与关系面临重大障碍，因为“在市民社会中，任何契约必须有‘原因’，否则，契约难以生效”，而赠与是“一个人付出，而对方没有任何回报”，如果将赠与视为契约，需说明这种契约的正当性。对此，从亚里士多德“慷慨德性”到托马斯·阿奎那基于“交换正义的德性”和“慷慨的德性”合法转让财产，再经后期经院哲学家和自然法学家以此为基础构建的合同体系，赠与作为一种契约被逐渐接受。“把赠与看作一种合同，意味着强调赠与人的允诺可以强制执行，把它看作一种取得方式，则不具有这种意味。”“依据合同的理念，合同之所以产生效力，是因为缔约当事人皆基于意思自治达成协议，并同意该协议在他们之间的适用。”当事人基于意思自治进入合同所设定之特别法律关系，意味着双方自愿接受合同所产生的法律约束，作为具有意思自治能力的主体应当遵守诺言。

既然将赠与构建为一种合同，则合同严守原则逻辑上亦应适用于赠与合同。如此，赠与人自愿作出赠与的意思表示，在受赠人表示接受赠与的情况下，赠与人原则上应当按照约定履行赠与合同而不能随意反悔。但是，事实并非如此。我国法律规定的任意撤销权及法定撤销权，极大削弱了赠与合同的法律约束力。其中，法定撤销权需要受赠人存在不当行为，对合同严守原则并未造成严重冲击。但是，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同外，任意撤销权只需满足“赠与财产的权利转移之前”这个条件，显然与合同严守原则的要求是不一致的。有的学者认为，任意撤销权的存在源于赠与合同的无偿性，“鉴于赠与这类无偿合同的特殊性，民法对其进行了不同于有偿合同的制度安排。由此，对赠与合同的理解，也需要与有偿合同作出区别”。问题在于，合同严守原则是否在赠与合同中没有任何适用余地？对此，不宜作出肯定回答。有的学者认为，即使承认任意撤销权，撤销权人亦可能承担缔约过失责任，在法律后果上否定了撤销的任意性。即使对我国法上赠与人行使任意撤销权是否承担缔约过失责任存有疑问，也不能否定合同严守原则对赠与合同的影响。如果任意撤销权已有将合同严守原则排除于赠与合同之势，那么与任意撤销权平行的法定撤销权制度则不应再毫无顾忌地扩张其适用范围，否则不仅“赠与财产的权利转移”之前赠与合同没有实质约束力，而且在“赠与财产的权利转移”之后其约束力也将被很大程度地削弱，赠与作为一种合同类型的地位将会受到质疑。因而，合同严守原则影响“草案”第663条第1款第1项的解释，要求避免其适用范围的过度扩张和赠与人撤销权的滥用。

虽然因赠与合同的无偿性，可以减轻赠与合同对赠与人的约束力，但是合同严守的原则不应被毫无节制地突破，只强调赠与人的权益，并基于此过度宽松地对受赠人“忘恩负义”进行解释，会导致赠与合同本身的价值被削弱。

(三)赠与人与受赠人利益的平衡

虽然赠与合同具有无偿性，一般情况下受赠人无需积极履行法律义务，但是，赠与合同一旦有效成立，无疑将给受赠人法律地位带来改变。“将赠与规定为合同可以保护受赠人不会忽然被某个债权强加于身，并仅因外人的决定而使得自身的法律境遇遭到改变。”在受赠人已经同意缔结一项法律关系的情况下，却被告知法律关系被撤销，这种“空欢喜”对受赠人而言是否为一种信赖损害？尤其是在受赠人已为接受赠与财产作了准备工作的情况下，例如为接受赠与的汽车而修建了车库、为接受赠与的电脑而购买鼠标等，赠与人一旦撤销赠与合同，受赠人的这些行为变得没有意义，甚至因此遭受损失。“在一定条件下对受赠人的信赖予以保护，其法理上的基础则在于诚实信用原则。”在赠与人行使撤销权的情形，涉及赠与人利益与受赠人利益之间的平衡。虽然法律基于赠与合同的无偿性额外赋予赠与人任意撤销和法定撤销的权利，但是权利的行使不能任性，违反诚实信用造成受赠人损失的，赠与人应承担赔偿责任。虽然赋予受赠人信赖利益损害赔偿请求权是一种不错的选择，但是，信赖利益损害赔偿请求权以赠与人没有合理理由地撤销赠与合同为条件。在法定撤销的情形，如果对“草案”第663条第1款第1项的情形进行较为宽松的解释，将会导致受赠人的行为被认定为属于法律规定的“忘恩负义”的可能性被放大，赠与人以此为由撤销赠与合同并非属于没有合理理由，进而导致受赠人难以请求信赖利益损害赔偿，但事实上受赠人的行为可能并未达到如此严重的程度。所以，对“草案”第663条第1款第1项作出“从严”或者“从宽”的解释，对受赠人的利益影响甚巨。

另外，在因受赠人“忘恩负义”而撤销赠与合同的情况下，可能赠与人自身也存在不当行为。对此，德国学者在解释《德国民法典》第530条时认为：“针对受赠人的赠与人自身的不当行为虽然不能完全表明受赠人行为是正确的，但是可以让它——特别在长期关系(如婚姻)范围内——看上去并非如此品质恶劣。”在这种情况下，虽然赠与人仍可行使撤销权，但受赠人利益亦需得到充分保护。在“张和源与张波、郭桂英赠与合同纠纷案”中，法院即考虑赠与人也存在不当行为而未支持赠与人撤销赠与的请求。

(四)司法实践中的考量因素

通过考察相关案例可以发现，法院在认定“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”时，主要考量如下因素：(1)受赠人与赠与人之间的身份关系。此类身份关系对于是否构成“严重侵害”的认定影响颇大，为了维持当事人之间身份关系的稳定、维护共同家庭生活，法院倾向于对“严重侵害”进行较为严格的解释。例如，家庭事务矛盾冲突不构成严重侵害、受赠人的行为系由一般家庭矛盾所引起且经劝说已经撤诉而不构成严重侵害、因婚生子女抚养费和探视权引发纠纷不宜认定为严重侵害；(2)赠与人遭受严重损害后果。无论是人身损害、精神损害抑或财产损害，只要达到一定严重程度，都可以构成“严重侵害”；(3)受赠人的主观过错。关于受赠人的主观过错，大多数判决中并未予以说明。有的法院认为，受赠人需要具备侵害赠与人的故意、恶意或蓄意；(4)受赠人行为的性质。例如，受赠人隐瞒真实情况且违背了善良风俗和社会伦理道德、受赠人违反夫妻忠实义务、受赠人诬告陷害赠与人等。

二、“草案”第663条第1款第1项的解释

虽然将受赠人“忘恩负义”的具体认定委于司法实践，但为揭示法律规范的意旨并以之指导具体个案之需，对法律规范的解释分析仍属必要。

(一)“故意”与“过失”——主观要件之分析

首先需要考虑的是，“严重侵害”是否需要受赠人具备主观过错？有学者认为，“此处所说的严重主要是针对行为的客观后果而言的，过错因素并不居于重要地位”。有学者更为直接地认为，这里的“严重侵害”，“是从结果上看，不考虑加害人之主观状态”。这种观点过于武断，虽然单纯从文义上分析，“严重侵害”并未提及受赠人主观过错，但立法技术上也有不言自明之做法，以法律未作规定为由认为无需考虑受赠人主观状态，依据并不充分。在司法实践中，有些法院在认定“严重侵害”时，明确提及受赠人具有过错，有的法院甚至认为，受赠人须故意为侵害行为。由此可见，对于“严重侵害”是否需要受赠人具有主观过错以及受赠人应为故意抑或过失的问题，仍然存在不同认识。

本文认为，认定“严重侵害”，应考虑受赠人的主观状态。主要理由在于：第一，要求受赠人存在主观过错符合规范意旨。如前所述，该项规定意在对受赠人“忘恩负义”行为施以不利法律后果。因此，受赠人的行为被法律视为一种“恶行”，内含对受赠人主观状态的否定评价。第二，考虑受赠人主观状态能够获致更为合理的解释结论。如果不考虑受赠人主观状态，在以下情形可能是不合理的：(1)受赠人故意且性质很恶劣，但未造成严重后果；(2)虽造成严重后果，但受赠人并无主观过错。如果不考虑受赠人主观状态而只注重客观结果，则上述第(1)种情形不构成“严重侵害”，第(2)种情形构成“严重侵害”。在第(1)种情形，虽未造成严重后果，但受赠人故意且性质恶劣，不认定为“严重侵害”不甚合理。例如，受赠人意欲杀害赠与人，已备好毒药准备投放在赠与人的饭食中，因意外被人发现而未能继续实施犯罪行为。在此情况下，受赠人怀有致赠与人于死地之目的，难道赠与人不能撤销赠与合同？有学者认为，此种情况下受赠人虽未造成赠与人伤害或死亡的结果，但“使赠与人的感情受到严重伤害”，仍属客观上造成了严重后果。如此理解，事实上已经考虑了受赠人的主观状态。从一般人的角度理解，此时赠与人感情受到伤害主要不是由于受赠人的行为，因为受赠人的行为客观上并未造成损害，真正让赠与人感情受伤的正是受赠人欲致其于死地之心，即受赠人客观行为所承载的主观上的“恶”。在第(2)种情形，虽客观上造成了严重后果，但受赠人不具有主观过错，欠缺主观上的可责难性，认定为“严重侵害”恐有不妥。有学者即指出：“赠与人或其近亲属虽然受到了受赠人的严重侵害，但受赠人实施此类行为具有正当防卫、紧急避险、无因管理等阻却违法事由，仍不可撤销。”德国通说认为，受赠人的严重不当行为被认为“客观上证明一定程度的严重性且主观上显示出一种应受谴责的想法，即明显欠缺感恩之心”。本文以为，考虑受赠人主观状态、要求受赠人具备主观过错更符合“忘恩负义”的本质。

如果考虑受赠人的主观状态，应该是故意还是过失？对此，存在不同观点：(1)“须受赠人有故意的侵害行为，过失的侵害不包括在内”；(2)受赠人须是故意或重大过失；(3)受赠人的侵害是由于故意或过失。如前所述，在我国司法实践中，法院对此存在不同看法。在比较法上，不同立法亦存在差异：(1)要求受赠人具有“过错”；(2)受赠人在主观上须为“故意”；(3)虽然未明确规定受赠人的过错形式，但要求受赠人的行为构成犯罪，至少对受赠人有过错的要求；(4)主观上“欠缺感恩之心”，司法实践中要求受赠人具有“过错”。

可见，对于受赠人“故意”可构成“严重侵害”认识较为一致，分歧主要在于“过失”行为是否可以构成“严重侵害”。有学者认为：“受赠人的过失行为不构成赠与人撤销赠与的法定事由，因为受赠人无论是‘疏忽大意’抑或‘过于自信’，其在主观上均无侵害赠与人的恶意。”但是，过失存在程度之不同，所体现的主观“恶性”亦有差异，不作程度区分即认为过失不构成“严重侵害”，是否妥当有待讨论。从正当防卫、紧急避险等正当行为到过失再到故意，行为人主观可责难性从无到有、逐渐增强，过失与故意之间在主观可责难性上能否划出明确界限仍有疑问，至少，过失中更接近故意的那一部分，是否与故意一样也可构成“严重侵害”需要具体分析。

“‘民法’之过失依其注意责任之轻重，由重到轻又可分为：抽象轻过失，即债务人须尽善良管理人之注意义务；具体轻过失，债务人须尽与处理自己之事务同一之注意义务；重大过失，债务人须尽与一般人相同之注意义务。”本文认为，过失可否构成“严重侵害”的关键在于：在赠与法律关系中，受赠人负有何种注意义务。在赠与合同中，财产利益由赠与人无偿转让给受赠人。原则上，受赠人只需表示是否接受赠与，除此之外无需额外承受其他负担。换言之，受赠人只需保持正常行事即可，法律并不因受赠人接受赠与而对之提出更高的要求。因此，受赠人并不因接受赠与而取得善良管理人的地位，无需像“有相当知识经验及诚意之人”那样对待赠与人，如果认为受赠人负有善良管理人的注意义务，则属于因赠与行为而在法律上给受赠人附加了更重的注意义务，与赠与之无偿性的本质不符。既然受赠人不负有善良管理人的注意义务，受赠人之行为即不存在抽象轻过失的问题，不能以善良管理人的标准要求受赠人。若受赠人有具体轻过失，即受赠人未像“处理自己之事务”一样对待赠与人，是否可以构成“严重侵害”？对此，需要分析赠与合同是否要求受赠人像“处理自己之事务”一样对待赠与人。假设没有赠与合同，A能否要求B像“处理自己之事务”一样对待A？原则上，B并不负有像对待自己一样对待A的义务。那么，是否因赠与合同之存在，B就负有了这样的义务？诚然，“从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报”。不过，这更多是从社会学意义上理解赠与合同。就法律意义而言，除非赠与合同中有特别约定，否则不能只因存在赠与合同就使受赠人负有像“处理自己之事务”一样对待赠与人的义务。即使受赠人没有像“处理自己之事务”一样对待赠与人，也不能因此而使受赠人承受不利法律后果。换言之，此时受赠人仍属正常行为的范围，不能视之为“严重侵害”赠与人。至于重大过失，是受赠人未尽普通人之注意义务。虽然赠与人无偿转让财产于受赠人并不要求法律意义上的“回报”，但是要求赠与人像其他普通人那样对待自己应是合理的。在社会生活中，人与人之间存在基本的相互尊重，对他人负有普通人的注意义务。即使没有赠与合同，A要求B像普通人那样对待自己亦是合理的，B没有尽到普通人的注意义务给A造成损害，亦应当对A之损害承担责任。在赠与合同中，赠与人无偿给予受赠人财产，而受赠人却无法尽到在没有赠与合同情况下都应当尽到的普通人之注意义务，凸显其以怨报德的属性。因此，若受赠人具有重大过失，认为其行为可以构成“严重侵害”具有妥当性，重大过失亦可表明受赠人欠缺感恩之心。

(二)“犯罪”与“侵权”——侵害“严重”之判断

关于“严重侵害”是否必须达到构成犯罪的程度，主要观点有：(1)“严重侵害行为是指受赠人对赠与人及其近亲属实施的触犯《刑法》和违反《治安管理处罚法》的行为”；(2)受赠人的侵害行为不应局限于犯罪行为，还包括对赠与人或其近亲属造成严重侵害的其他违法行为以及因过失导致严重侵害的行为；(3)严重侵害不仅限于触犯刑法和违反治安管理处罚条例的行为，而且包括受赠人对赠与人及其近亲属所实施的严重有损道德声誉的行为。多数学者认为，要求“严重侵害”必须达到构成犯罪的程度，过于限制赠与人的撤销权，对赠与人而言并不公平。对此，我国司法实践中的判断标准亦存差异。有的法院认为，“对是否构成‘严重侵害’，依照相关法律规定，应从主观上行为人具有故意与客观上行为已构成犯罪两方面加以限定”。有的法院认为，受赠人因伤害赠与人而受到拘留的行政处罚，即说明侵害行为已经达到较为严重的程度。有的法院则并不要求侵害须达到犯罪程度或遭受治安处罚。在比较法上，一些国家或地区要求对赠与人之侵害达到“犯罪”的程度，但亦有未限定为“犯罪”者。

本文认为，“严重侵害”是否需要达到构成犯罪的程度，与两个方面的因素有关：(1)对“严重侵害”的基本立场。如果倾向于对此种情形下赠与人的撤销权进行严格限制，则要求“严重侵害”达到犯罪程度是实现这一目的之有效手段；(2)构成犯罪的标准。不同国家或地区对“严重侵害”之情形的入罪标准存在差异，入罪标准决定了对赠与人撤销权的限制程度。如前所述，对“草案”第663条第1款第1项进行解释，不宜过度扩张赠与人行使撤销权的范围。但是，要求“严重侵害”必须达到犯罪程度，是否过于限制赠与人撤销权进而导致赠与人利益不能得到应有保护需要进一步分析讨论。

根据我国《刑法》第13条之规定，犯罪行为需要具备严重的社会危害性，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。据此，情节是否“显著轻微”，是入罪与否的重要标准。以故意伤害为例，有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，不能以故意伤害罪论处。那么，具体哪些情形属于“轻伤”呢？根据《人体损伤程度鉴定标准》的有关规定，颅骨骨折、鼻尖或者一侧鼻翼缺损、牙齿脱落或者牙折2枚以上、一耳听力障碍(≥41dBHL)、一眼矫正视力减退至0.5以下、肋骨骨折2处以上等情形属于轻伤二级，至于牙齿脱落或者缺损、外伤性鼓膜穿孔、外伤后听力减退、眼球损伤影响视力、肋骨骨折等均属于轻微伤。如果要求受赠人对赠与人的“严重侵害”必须构成犯罪，则受赠人对赠与人的伤害至少要达到轻伤二级。如果只是打落一颗牙齿、一处肋骨骨折、听力减损、视力衰退等轻微伤，则受赠人的行为将不被作为犯罪处理。此种情况下，赠与人不能撤销赠与合同？虽然赠与合同不要求交易上的“回报”，但赠与“一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务”。上述不构成犯罪的侵害行为无疑是对这种“情感关系或道德义务”的破坏，使“赠与合同赖以存在的感情基础已不复存在”。在“王邱强与王志忠赠与合同纠纷案”中，法院认为受赠人的言语给赠与人的精神、感情造成伤害，受赠人与赠与人的近亲属发生肢体冲突造成赠与人近亲属受伤，受赠人的言语和行为构成“严重侵害”。可见，司法实践并未将受赠人侵害行为限定为犯罪。如前所述，赠与体现了赠与人的“慷慨德性”，此类非犯罪行为亦是对赠与人“慷慨”的伤害。所以，要求侵害行为必须达到犯罪的程度赠与人才能撤销赠与合同，是不合理的。

为何认定“严重侵害”时会出现侵害行为是否需达到犯罪程度的不同认识？从前文分析可以看出，无非是想说明侵害的“严重性”。但是，以侵害行为是构成犯罪还是属于侵权行为作为区分侵害之“严重性”的标准是不合理的。一般而言，若抛开具体的适用情形，构成犯罪的行为与普通侵权行为相比确实更为“严重”，但这并不能导出侵权行为达不到“草案”第663条第1款第1项所规定之“严重”的结论。关键在于对受赠人侵害“严重”的认识，需要结合赋予赠与人撤销权的规范目的进行判断。不管是犯罪行为还是侵权行为，只要符合规范目的所要求的“严重”程度，就应当认为符合撤销权行使的条件。如前所述，“草案”第663条第1款第1项的规范目的，是对受赠人“忘恩负义”行为的否定评价，是对受赠人以怨报德地对待赠与人“慷慨”的惩罚。如此，普通侵权行为在“质”上亦可以被认定为“忘恩负义”。至于在“量”上是否可以达到“严重”程度，需要根据侵权情节、损害后果等具体认定。至少，我们没有充分理由将普通侵权行为完全排除在“严重侵害”之外。在“王芳泽与王俊英赠与合同纠纷案”中，赠与人购买房屋登记在受赠人名下，房屋原始产权证原件由赠与人保管，受赠人称产权证保管不慎并登报遗失，向厦门市国土资源与房产管理局补办产权证，进而收取房产租金，法院认为其行为已严重侵害了赠与人的权利。虽然本案中受赠人的行为并未构成犯罪亦未遭受治安处罚，但是，考虑赠与的目的以及当事人之间的关系认定受赠人的行为属于“严重侵害”赠与人。

需要注意的是，对于侵害“严重性”的理解，不应只关注客观的结果。“严重不当行为”的判断“需要通过对具体事实的所有情况进行总体评价而确定”。对于侵害“严重性”需要综合把握，主观方面和客观方面均需进行考察。如果受赠人故意实施侵害行为且主观恶性很大，对于客观上结果的“严重性”要求应当降低，相应的，如果受赠人是重大过失，则应提高客观上对“严重性”程度的要求。在前述“王芳泽与王俊英赠与合同纠纷案”中，法院支持赠与人撤销赠与合同的另外一个理由是，受赠人对赠与人提起刑事控告，企图让赠与人遭受刑事制裁，判决明显考虑了受赠人的主观恶意。另外，受赠人侵害行为的客体，也应予以充分考虑。侵害赠与人的名誉权，要求客观上造成严重结果，但是，若受赠人侵害赠与人之身体，即使客观上未造成伤害结果，也可以根据具体情况认定为构成“严重侵害”。

(三)“客体”与“对象”——侵害行为之界定

除了受赠人主观因素和侵害“严重性”之外，对侵害行为本身的特征亦需清晰把握。首先是，侵害行为的样态问题。积极作为可构成侵害当无疑问，但是消极不作为可否构成侵害呢？不作为成立侵权行为，“须以作为义务的存在为前提”，作为义务来源于契约或法律之规定。在“张凤奎等与张玉标赠与合同纠纷上诉案”中，原告张凤奎、祁桂芳将其共同所有的房产无偿赠给被告张玉标，被告之妻朱先爱先后与原告张凤奎、祁桂芳发生争执、纠纷，导致了原告祁桂芳左肩周及左侧胸壁软组织损伤，法院认为不能证明被告张玉标对原告实施了侵害行为，不予支持原告撤销赠与合同的诉讼请求。虽然被告并未实施侵害行为，但是，被告对原告负有赡养义务，对于他人侵害原告的行为应予有效制止和保护。被告不履行该义务，应属不作为之侵害，只是法院考虑侵害情节、家庭关系等因素而未支持原告撤销赠与合同的主张。类似的，德国法上的一则案例，极具启发性：X夫妻赠与其女儿Y土地、房屋，其后Y的丈夫A多次侮辱X夫妻并施暴，殴打Y的母亲，使其受到流血程度的伤害，称Y的母亲为“波兰纯种母猪”，并将X夫妻赶出大门之外任凭雨淋。对此，Y偏袒A，没有努力尝试阻止A的暴行。X夫妻以Y的此种态度构成重大忘恩为由提起撤回赠与之诉，请求返还土地、房屋。柏林上级地方法院认为，Y并没有值得非难的心意，并未支持X夫妻的诉请，X夫妻上诉。帝国最高法院认为，在作为是一种道德义务的情况下，不作为也可能为重大过失，二审判决认为Y并无可非难的心意，其根据并不牢固。因此，“严重的不当行为可以是一个作为，如果有采取行动的合乎道德的义务的话，也可以是一个不作为。”

依据“草案”第663条第1款第1项之规定，侵害行为的实施主体是受赠人。但是，第三人“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”，是否可以成为赠与人撤销赠与合同的原因？“因为只有受赠人个人有义务感恩，第三人(代理人、履行辅助人、继承人)的不当行为原则上不能归咎于他。例外情况仅在于，如果第三人的行为直接源于受赠人的动议或者他至少容忍该行为，尽管他对赠与人保护的干涉在道德上是必要的。”对此，我国司法实践中已有相关案例。在“汪某甲与汪某房屋买卖合同纠纷案”中，汪某甲与汪某订立房屋买卖合同但实际并未支付对价，性质上属于“名为买卖、实为赠与”。赠与行为发生时，汪某甲与汪某之母王某甲相处和睦，作为祖母的汪某甲，将从父母继承到的、自己唯一的房产，赠与仅一周岁的孙女汪某。但是，办理房产过户手续后不足一月，王某甲即带着汪某离开原住所地，从此再未回去过，不久便提起离婚诉讼，并被判决准许离婚，汪某由王某甲抚养。法院认为，“虽然离婚系其母亲王某甲积极追求之结果，与汪某无关，但汪某由王某甲抚养监护的结果，显然已严重伤害汪某甲的情感，损害了汪某甲的利益”，支持了汪某甲撤销赠与合同的诉请。诚然，该案判决结果是否合理仍值商榷，但至少说明特定情形下第三人的侵害行为也可以引发赠与人撤销权的行使。当然，并非任何第三人的侵害行为都得为赠与人撤销赠与的事由，本文认为该第三人如果系赠与合同的直接或间接受益人时，其对赠与人及其近亲属的严重侵害行为将会导致“忘恩”条件成就，满足法律对赠与人撤销赠与的要求。

虽然侵害行为的客体一般表现为人身权益，但并不意味着将侵害财产权益排除在外。对于我国台湾地区“民法”第416条第1款第1项所规定的“故意侵害之行为”，有法院判例认为：“本条之侵害行为系指对人格权之侵害行为，故受赠人对于赠与人之财产有侵害之行为，如其侵害行为尚不涉及对于赠与人人格权之侵害，要难认赠与人得撤销其赠与。”如果循此路径解释“草案”第663条第1款第1项所规定的“严重侵害”，其合理性值得怀疑。例如，赠与人有珍贵文物玉碗一对，其中一只赠与受赠人，受赠人为了保持自己的独特性，毁损了赠与人保留的那只玉碗，此种情况下赋予赠与人撤销权自属正当，因此，将“严重侵害”的表述理解为“可以是侵害人身，也可以是侵害财产”具有合理性，将侵害客体限定为“人身权益”并不存在充分的理由。从司法实践来看，法院普遍并未将受赠人侵害行为的客体限于人身权益，侵害赠与人财产权益亦可构成“严重侵害”。

另外，“草案”第663条第1款第1项规定的是受赠人“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，那么，“近亲属”以外的人是否为侵害行为的对象？按照《民通意见》第12条之规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。之所以在受赠人侵害赠与人近亲属的情况下赋予赠与人撤销合同的权利，是基于如下考量：“赠与人的近亲属虽然不是赠与合同的当事人，与赠与没有任何联系，但是考虑到他们与赠与人身份上的特殊关系，受赠人对他们的侵害，将对赠与人造成精神甚至财产上的损害，实质上也就使赠与人本人受到间接侵害。”问题在于，是否近亲属以外的人受到侵害就不会给赠与人造成上述损害？在“李文仙与丁忠伟赠与合同纠纷案”中，受赠人侵害赠与人的儿媳，法院以儿媳并非“近亲属”为由不支持赠与人撤销赠与合同的请求。如此处理难言合理，亦有不尊重现实之嫌，公婆视儿媳为己出的情况比比皆是，此种判决岂不是对这种美好家庭关系的否定？有的学者认为，受赠人所侵害的即使不是赠与人的近亲属，而是与赠与人有密切的感情联系(如长期同居等)之人，也可以依具体情形视为属于受赠人“忘恩负义”。事实上，与赠与人具有密切感情关系之人，不一定是近亲属，如同居伴侣、一生挚友等；即使是近亲属，与赠与人的感情关系也并非一定密切，兄弟反目、父子不和等亦属常见。因而，关键不在于是否具有赠与人近亲属的身份，而在于其与赠与人是否存在特殊密切的感情关系，该范围不应限于近亲属，甚至非亲属但具有特殊感情者亦可为侵害行为之对象。

三、结 论

对于“草案”第663条第1款第1项的解释，需要符合规范意旨并结合合同严守、受赠人利益等价值标准，具体考虑受赠人与赠与人之间的关系、赠与人所遭受损害结果的严重性、受赠人的主观过错等因素。在民法典中，关于受赠人“忘恩负义”总体上应当采用概括的规定方式，“严重侵害”的具体认定则应交由司法实践。但是，鉴于我国有关案件的审理法院级别较低、法律适用缺乏统一性等现实情况，应当着力于对法典概括条文的解释，由最高人民法院以公布典型案例或发布适用指引等方式指导法院的具体法律适用，是可以认真考虑的途径。另外，面对客观存在的法律适用问题，理论界应当倾注更多关注，理论上的阐释、厘清亦十分重要。总之，受赠人是否属于“忘恩负义”，需要进行综合评价，以规范意旨为依归，以获致科学、合理的解释结论。

①该项规定源于《合同法》第192条第1款第1项，仅将“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”修改为“严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益”，并未改变概括规定适用于具体个案需要进一步解释的局面。

②例如，《奥地利普通民法典》第948条规定：“重大的忘恩行为，指侵害身体、名誉或财产，且依其性质，加害人有可能因公诉或受害人自诉而被追究刑法责任的行为。”《奥地利普通民法典》，戴永盛译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第182页。

③例如，根据《意大利民法典》第801条，属于“严重侵害”的具体情形是：(1)有第463条第1项、第2项和第3项规定的犯罪行为；(2)故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害。参见《意大利民法典》，费安玲等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第197页。

④《德国民法典》的第一草案在第449条列举了受赠人严重不当行为的具体情形，但是，立法者最终未采纳这种模式，而是考虑实践中生活事实的多样性，将其交由司法自由裁量进行评价。Vgl. MüKoBGB/Koch, 8. Aufl. 2019, BGB§530Rn. 2.

⑤黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第250、258页。

⑥[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年，第70页。

⑦参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》，武汉：《法商研究》，2001年第1期，第80～81页。

⑧参见宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》，广州：《暨南学报(哲学社会科学版)》，2006年第4期，第99页。

⑩[美]詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，北京：法律出版社，2006年，第8页。