信息不对称视域下植入式广告的法律矫正

郑 勇

广告是商业活动中不可或缺、最为常见的促销方式，是经营者与消费者之间传递商品信息的中介手段，有助于释缓信息不对称所引起的诸多弊端。但是随着信息科学技术的迅猛发展，信息传播途径的日益多样化、碎片化，消费者对传统广告越来越表现出强烈排斥的态度并想方设法躲避、逃逸。在这样的社会背景下，植入式广告作为一种与传统广告有着明显区别的新型广告形式便应运而生。随着传统硬性广告的市场效果日益低下，越来越多的广告主将更多的注意力转向了植入式广告。植入式广告因其隐蔽性、融合性而日益受到商家的欢迎并被商家越来越普遍地使用，“成为广告界的新宠。”①植入式广告以其潜移默化的优势正迅速地影响、改变着人们的生活，其发展速度颇为惊人。中国产业调研网发布的《中国植入式广告行业现状调研分析及发展趋势预测报告》认为，2014年以来，我国植入式广告一直保持高速发展，预计2020年中国植入式广告规模将达到68亿元。但是植入式广告在蓬勃发展的同时也滋生了许许多多非常严重的社会问题。“尽管植入式广告效果良好、商业价值巨大，但对植入式广告的质疑之声也不绝于耳”。②严重误导相关受众、破坏市场竞争秩序是植入式广告为社会各界所诟病的核心问题。植入式广告的迅速发展引起了经济学、管理学、传播学、法学等学科的广泛关注，“但在法学领域仍然缺乏深入的研究。”③本文拟从信息不对称的角度切入，揭示植入式广告法律关系主体之间的信息逻辑，为植入式广告的有效法律规制提出科学、可行的制度设计建言。

一、 植入式广告的特征

植入式广告又称置入式营销、品牌植入、商品植入、嵌入式广告、软广告、隐性广告等。对于什么是植入式广告，虽然学者们的观点与表述有较大差异，但是植入式广告是将商品或服务的品牌信息植入到相关载体之中的基本涵义却是共同的、根本的。基于本人的阅读与理解，笔者认为，植入式广告是通过付费方式将产品或服务的品牌名称、符号标志、功能等信息通过隐性的方式置入到各类型的大众媒体中以引起消费者关注的商业行为。植入式广告与传统广告相比，有着一种春风化雨、润物无声的天然优势。其英文表达方式通常有“Product Placement”，“Brand Placement”，“Embedded Advertising”，“Product Integration”，“Product marketing”等。植入式广告以植入方式为标准主要分为台词植入式广告、道具植入式广告、情节植入式广告、场景植入式广告等，以广告的载体为标准分类，植入式广告主要可以分为影视植入式广告、网络平台植入式广告、报刊杂志植入式广告等。

植入式广告最早出现于美国。1896年春季，卢米埃尔兄弟与一位瑞士商人合作拍摄了广播剧《瑞士的洗衣日》(Washing Day in Switzerland)，剧中分别用法文与德文插入了关于利佛兄弟公司(Lever Brothers)生产的肥皂产品的广告，“肥皂剧”一词自此之后即广为流传。美国是当今世界上植入式广告最为发达的国家。我国最早的植入式广告出现于二十世纪九十年代的电视剧《编辑部的故事》，北京百龙绿色科技总公司生产的“百龙矿泉水壶”被安排以陈设道具的形式出现在剧中。自从著名导演冯小刚于1999年在电影《没完没了》中植入“中国银行”之后，植入式广告便迅速成为了国产影视剧的“常客”、“座上宾”，二者缠绵悱恻、难舍难分。在当年的贺岁片电影《大闹天竺》中，我们清楚地看到了金六福酒、途游斗地主、周黑鸭、奔驰、红旗等植入式广告。《父子雄兵》中则有着999感冒灵、神州专车、平安保险等商业品牌的突出展示。就连让广大观众痛哭流涕的悲情电影《唐山大地震》中也赫然出现了剑南春、中国工商银行、宝马、中国人寿保险等植入式广告。更为令人惊讶的是，伴随着信息传播技术的不断发展与更新，植入式广告的平台也已经由当初的影视作品延伸拓展到了图书、综艺节目、体育赛事节目、网络视频、网络游戏、微博、微信公众号等新兴领域。众所周知，中央电视台综艺节目《开门大吉》中的王老吉、今麦郎广告，中央电视台体育频道直播的2019年女排世界杯比赛中的百岁山矿泉水，浙江电视台《奔跑吧，兄弟》中的安慕希牛奶，湖南电视台经典节目《快乐大本营》的“欢乐狼人杀”专属游戏环节，安徽电视台实境生存节目《我们的征途》中冠名商SUGAR产品的出现都是植入式广告的典型样态，真可谓植入式广告无时不在、无处不在。撇开影视剧目、综艺节目不说，就连我们中国人如今过年的所谓“新民俗”中央电视台春节联欢晚会也未能免“俗”，国窖1573、汇源果汁、夏普手机等商业品牌在春晚节目中的突出展示给亿万观众留下了不可磨灭的印象，2019年央视春晚中，拼多多、君乐宝、抖音、苏宁易购、中国劲酒、淘宝、中国邮政、快手、银联云闪付、一汽、古井贡酒、广汽、美的等广告的轮番上演则更是把央视春晚中的植入式广告推向一个高潮，央视春晚的大舞台似乎变成了植入式广告的大舞台。这些事实显而易见地表明，植入式广告已经无可辩驳地成为人们日常生活中的一部分。植入式广告与人们的日常生活联系越来越紧密，其商业价值也日益得到彰显。

植入式广告的出现已逾百年，但是作为一种产业发展则是在第二次世界大战之后。“随着新媒体、新技术的发展，植入式广告运用所涉及的媒体几乎无所不包，从传统的媒体，到因特网、手机乃至直邮和户外媒体，只要是能传递信息的介质，就可以成为植入式广告的载体。”④植入式广告市场已成为全球广告市场的新增长点，是影视剧、综艺节目、网络游戏收回成本不可或缺的重要方式。植入式广告是一种软性广告，与传统的硬性广告相比，植入式广告具有以下三个鲜明的特征。

(一) 植入方式的隐蔽性

植入方式的隐蔽性是植入式广告最为突出的根本性特征，亦为其显著性优势所在。传统硬性广告常常是开门见山、率性直白地呼唤广告受众对自己所宣扬的商品或服务施加注意力并购买相关商品或服务。隐蔽性是植入式广告与传统硬性广告的最明显区别。植入式广告与传统硬性广告相异，它采取了一种隐性、含蓄的手法将所要传递的商品或服务信息融入媒介内容之中，使广告信息成为媒介内容不可割裂的浑然组成部分。“植入广告通过取消广告尾题，突破广告体裁，融入其他文本来获得隐蔽性，同时通过内容设置来代替体裁期待，进而保证广告所必须承担的传播功能。”⑤植入式广告将商业产品或者服务品牌的信息融入媒介内容之中，大大降低了消费者对广告的警惕程度与反感情绪，在不知不觉中达到了对消费者产生吸引力的广告诉求目的。传统广告的信息表达过于直白、生硬，信息简单重复，很容易使广大受众失去耐心进而选择遥控器逃逸与躲避，从而背离了广告的初衷。植入式广告通过隐蔽性的植入方式，将传统广告的干扰营销方式转变为渗透营销方式，使广告的受众心理态度从被动接受转换为主动接受，有着无可比拟的天然优势与亲和力。植入式广告的隐蔽性特征在很大程度上悄然化解了受众对传统硬性广告的抵触与逃逸情绪。

(二) 植入的广告信息与媒介内容的融合性

植入式广告是传统广告越来越被人们反感与逃避的背景下衍生出的新型广告形式。植入式广告将广告信息与媒介内容融合在一起，通过媒介内容中的剧情、场景、台词、道具等向消费者传递产品或服务信息，让消费者在观看影视作品、玩游戏、欣赏综艺节目的过程中悄无声息、不知不觉地将商业产品或服务信息与媒介内容联系在一起，实现了剧目作品的艺术价值追求与商业利益谋取的完美联姻。显而易见，当消费者对所看到的信息处于不抵触状态时，他们从内心深处更为容易接受所看到的信息。正所谓“随风潜入夜，润物细无声。”植入式广告将广告内容巧妙地融入到节目内容情节之中，成功突破了广告受众的心理防线，有效消解了广告受众的心理抗拒感。 植入式广告将广告内容巧妙融入到影视节目中，抓住观众的注意力强化其对商业产品或服务品牌形象记忆，进而有效提升商业产品或服务品牌在广大消费者中的美誉度与心理认可度。

(三) 植入信息的限制性

基于植入式广告的隐蔽性、融合性特征，植入式广告所传递的商业信息具有很强的限制性，传递的商品或服务信息非常有限。毋庸讳言，这个特征实际上是植入式广告的一个显著劣势。植入式广告往往披着情节、场景、道具、台词等的“艺术狼皮”，只能以比较隐晦的方式传递广告信息，不能像传统的商业广告那样鲜明突出、直白明了地表达广告诉求。因而在植入式广告中出现的产品或服务品牌必须要求达到较高的知名度，否则就不能达到广告所要追求的商业宣传效果。另外，植入式广告的信息与媒介的内容要求有较好的艺术融合性。植入式广告中的产品或服务信息以台词、道具、情节、场景等形式出现的时间与方式，一般应该要符合人们在日常生活中的现实情况，符合人们的生活常理。因此，植入式广告不能像普通的商业广告那样较为全面的介绍产品或服务的详细信息，只能让广告受众对产品或服务有一个大致的模糊印记。

二、 植入式广告信息不对称的表现、成因与危害

植入式广告的目的在于推销商品或服务品牌，是以经济利益为核心追求的典型商业广告。广告的目的就在于向广大的消费者传递产品或服务品牌的信息。“人类社会已进入信息化时代，信息的传播极大地改变着人们的生活面貌和生存状态。”⑥当今社会，随着信息技术发展的日新月异，人类的社会分工越来越复杂、越来越细化，个人所拥有的知识与能力也越来越专业化。人们之间的信息不对称现象随着社会经济与科学技术的不断发展而日趋恶化。植入式广告在本质上就是人们在面对越来越复杂的社会分工现实困境下的一种尖锐的信息扭曲显示，植入式广告加剧了人类社会的信息不对称现象。

(一)植入式广告信息不对称的表现

“‘信息’这个术语所明确指称的就是有关特定事实的知识(the knowledge of particular facts)，而不是人们所认为的明确‘知识’(plain knowledge)所指涉的那些理论知识。”⑦信息在人类的经济活动中占据着十分重要的地位。“信息遍布于自然界、人类社会和人的思维过程之中，与物质、能量并称为客观世界的三大要素。”⑧信息传递乃是广告最主要、最基本的功能。根据信息经济学的理论，信息不对称(information asymmetry)主要是指市场活动的参与主体对市场特定交易所拥有的信息的量与质是有差异的，一些参与主体比另一些参与主体拥有更多的交易信息。

广告主(产品的生产者或服务提供者)、广告公司、广告发布媒体、广告受众是广告法律关系中的主要主体。植入式广告信息不对称主要是指植入式广告活动的各方主体即广告主(产品生产者或服务提供者)、广告经营者、广告发布媒体、广告受众对广告信息的数量与质量在把握程度上存在异质性。从植入式广告法律关系的主体来看，植入式广告信息不对称表现为广告信息提供者与广告信息接收者之间的不对称。广告主、广告公司、广告发布媒体作为信息的生成、发布者，他们拥有比消费者更多、更真实的信息，而广告受众则明显处于信息弱势地位。从信息不对称发生的时间来看，植入式广告信息不对称表现为隐蔽特征与隐蔽行为的不对称。隐蔽特征是指对现存事实私有信息的遮蔽，隐蔽行为是对未来别人难以观察到的行为的遮蔽信息。

(二)植入式广告信息不对称的成因

首先，从社会分工的角度看，“劳动生产力上最大的进步，以及所有劳动指向和应用的地方展现出的熟练程度、技能和判断力的提高，似乎都源于分工。”⑨社会分工大大提高了社会生产力，使人们的物质生活大为改善，为人类带来了伟大的现代文明。但同时，社会分工也显然加剧了信息不对称现象的发生与累积。在乡土经济的年代，时常会有所谓“百科全书”、“全才”、“活典”之类人才的出现。但是在当今时代，人们无时不刻不是在面对海量信息传递，每个人在这些海量信息面前都显得有些茫然失措、无可奈何。“进入信息社会，分工的发展使个人越来越固守于特定的知识职能，信息的严重不对称、产品的高度复杂使消费者难以低成本地获得与核实信息。”⑩社会分工使人们成为某一行业、某一行业的某个领域的行家里手，但在别的行业、领域面前却是十足的门外汉。

其次，从利益追求的视角看，植入式广告的广告主、广告公司、广告发布媒体都是理性经济人，是机会主义者，他们有着追求自身利益最大化的天然动机。相对于植入式广告受众(消费者)来说，植入式广告广告主、广告公司、广告发布媒体之间在利益上存在一定程度上的一致性，容易达成利益的合谋。他们为了一致的利益显然会充分利用其所拥有的隐藏信息优势，谋求自身利益的最大化。因此，他们为了获取利益会刻意地隐藏某些信息，加剧与植入式广告受众之间的信息不对称。

再次，从植入式广告的生成、传播过程来看，广告的信息内容由广告主提出，广告公司负责广告的具体设计、制作，广告发布媒体通过媒介传播给广告受众(消费者)。在广告信息的流动过程中，基于人类的有限理性，广告主对产品或者服务的掌握着比较完整的信息，广告公司、广告发布媒体、广告受众(消费者)这几个主体对广告信息的把握则呈递减状态的非对称分布。并且由于信息搜寻成本的存在，追求信息对称是非常不经济的，事实上也是不可能的。

(三)植入式广告信息不对称造成的危害

当市场交易的参与者之间出现信息不对称状况时，信息优势方会利用信息优势谋取最大程度的自身利益，从而出现损害信息弱势方利益的行为。植入式广告中广告主、广告公司、广告发布媒体明显拥有信息优势，他们有着利用植入式广告误导消费者、破坏市场竞争秩序的原始动机。“任何一个植入式广告不仅仅是关乎自己的私人性商业行为，更是具有外部性的竞争行为，对竞争的公平性和消费者利益产生重大的影响。”私有信息的存在是商业误导行为发生的根本原因。植入式广告是一种通过信息误导来追求自身利益最大化的机会主义行为。植入式广告与消费者权益和市场竞争秩序密切相关。

消费者作为植入式广告的信息传递对象，是信息不对称下植入式广告的直接误导对象。广告信息是消费者决定是否购买某产品或者服务的基础，广告信息事关消费者切身利益。我国2015年9月1日起施行的《广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著表明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”显而易见，根据我国现行《广告法》的规定，“可识别性”乃是广告的根本性特征。广告应当能够使消费者明辨其为广告，在心理上有一种起码的智识警觉。我国2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。“竞争法中一个被普遍承认的基本原则是：广告本身必须是可辨认的，消费者必须能够将该广告与中性的信息相区分，以便能对单方面的宣传小心接受，仔细考虑其利弊。”植入式广告以一种典型的隐蔽性方式传递广告信息，严重侵犯消费者的知情权。植入式广告将广告信息与影视剧情等内容结合起来，让消费者失去选择空间，显然侵犯了消费者的选择权。另外，植入式广告使消费者常常将广告中出现的产品或服务信息与影视剧情、影视明星、综艺节目模式等关联起来，严重影响消费者对商品或服务的评价。与传统的广告相比，植入式广告这种促销手段具有更大的危害性。2010年中央电视台春节联欢晚会小品、魔术表演节目中植入的国窖1573、汇源果汁等产品在后来都销量猛增，电视剧《裸婚时代》播出后，剧中女主角童佳倩常穿的羽绒服与呢子大衣成为青年女性们的挚爱而供不应求等都是实实在在的证明。植入式广告以一种隐晦、信息缺失严重的方式影响着消费者对产品或服务的评价和最终购买与否的决策。这样，植入式广告就会使其竞争对手失去潜在的顾客源流，破坏正常的市场竞争秩序。植入式广告是一种典型的误导广告，误导消费者的注意力与购买意向。另外，植入式广告，尤其是那些植入方式极为生硬，全然不顾节目内容发展逻辑的广告严重破坏了节目的质量，影响了消费者的正当利益。植入式广告的危害性应当引起我们足够的重视。

三、 我国植入式广告的法律矫正

(一)植入式广告法律规制的模式选择

植入式广告侵犯了消费者权益、破坏了市场竞争秩序。我们从法律的角度如何正确应对这一新生现象呢？“国外对植入式广告的认识，处于变化发展的过程，立法也不尽一致。”目前，国际上关于植入式广告法律规制的模式主要有三种：全面开放、加强监管模式；原则许可、例外禁止模式；全面禁止模式。

“全面开放、加强监管”这种模式主要为美国所采用。美国是植入式广告出现最早，植入式广告业最为发达的国家。为了保障充分的市场竞争，美国对植入式广告的监管采取了比较宽松的政策，并没有对植入式广告进行特别的管制。美国对植入式广告采取“全面开放”的模式，其主要的法理基础在于对商业言论自由的维护。但是，“美国电视节目中愈演愈烈的植入式广告也已经引起了联邦通信委员会委员们的强烈反对”。可见，美国对植入式广告的认识也正在发生着悄然的变化。

与美国相异的是，欧盟采取的则是“原则许可、例外禁止”的规制模式。欧盟各成员国最初对植入式广告是持反对态度的，明确反对影视媒体的过度商业化。二十世纪八十年代欧共体颁布的《无疆域电视指令》(Television Without Frontiers Directive,TWFD)禁止成员国在影视媒体播放的节目中出现植入式广告。但是，随着经济全球化和信息网络技术的发展，美国的一些含有植入式广告的影视节目开始大批量进入欧盟各成员国，欧盟对植入式广告的态度开始逐渐发生转变。欧盟于2007年颁布了《影音媒体服务指令》(Audiovisual Media Services Directive,AVMSD)，并于2009年正式实施。这部指令最主要的修改就是有条件地降低了植入式广告的标准。欧盟为了改变在与美国影视剧作品竞争中的不利地位，放宽了对植入式广告的管控条件，允许其在一定条件下出现在影视剧中。韩国在2010年之前一直禁止植入式广告的存在，但在2010年1月通过修改《放送法》第73条，也承认了植入式广告的合法地位。

除了前述两类规制模式外，还有一种就是“全面禁止”模式。采取这一模式的国家主要有丹麦、瑞典、芬兰、爱尔兰等。这些国家或者禁止大众媒体播放的节目中植入广告，或者直接在法律中规定植入式广告为非法广告。

那么，对于植入式广告这一新兴的广告形式，我们国家在法律上该如何应对呢？ 笔者认为，“全面放开”抑或“全面禁止”的态度对我们来说都是不可取的。一方面，不可否认的是，植入式广告是一种典型的商业误导行为，本质上属于欺诈的表现形态。植入式广告侵犯了消费者利益，破坏了市场竞争秩序。这样的行为理应受到法律的有效规制，否则消费者权益不能得到有力保护，市场竞争秩序不能健康发展。另一方面，植入式广告作为一种为了克服传统硬性广告而产生的一种新兴广告形式，有着其自身生存、发展的经济理性与社会机理。毋庸置疑的是，植入式广告的出现为影视剧目、综艺节目、书刊杂志、网络播放平台等传播媒体提供了大力的资金支持，使这些传播媒体的繁荣发展获得了丰厚的资本支持。如果没有植入式广告，影视剧作品的拍摄将失去强大的物质基础，其产品质量必然会大打折扣。即使有高质量的作品产生，但是这个生产成本则毫无疑问会转嫁到消费者身上，最终则对消费者利益造成极大的损害。职是之故，笔者认为，我们国家应该借鉴欧盟的法律规制模式，结合我们国家的具体情况，制定符合我们国家国情与社会经济发展壮况的植入式广告法律规制制度。并且有一点可以明确的是，从美国、欧盟对植入式广告的态度变化与制度演进来看，国际上各国对植入式广告的管理趋势总体上来说是越来越趋向于严格的。

(二)实行严格的信息披露义务制度

植入式广告具有严重危害性的根本原因在于其不具备广告的“可识别性”，不正当地隐藏相关产品或服务的重要信息。植入式广告隐蔽地影响或支配着消费者的意识，误导广告受众，是一种典型的商业误导行为。与植入式广告的隐蔽性特征相关的一个问题“就是由此带来的广告识别困难。进而可能对消费者知情权构成侵犯，因而也需要通过信息披露来解决隐蔽性所带来的不利影响。”

信息披露是连接广告主、广告公司、广告发布媒体与消费者的重要纽带。美国1934年的《通讯传播法》规定；“如果广播电视台播出的节目有直接或间接地自任何个人、组织、公司或法人收受金钱、服务或其它有价值的报酬时，广播电视台必须于该节目播出时进行适当的信息披露，告知公众本节目收受了来自于他人或其它组织、公司或法人的对价。”这一条款被人们形象地称为“贿赂条款”。美国主要通过“信息披露”的方式来管理植入式广告。在奥地利，《反不正当竞争法》(UWG)第2(6)条在要约购买情形中规定了提供特定信息的义务。《奥地利消费者保护法》(KSchG第5c条，第5d条)规定了信息披露义务。《奥地利电子商务法》(ECG)则为网络运营商规定了信息义务。巴西《消费者保护法》(CDC第30条)规定：供应商，如相对于消费者的经营者，对其通讯或被认为“足够准确”的写入到合同中的任何信息或宣传承担责任。这种信息责任旨在保护消费者，是作为披露原则(transparency)的必然推论，而披露原则是巴西消费者法指导原则之一。消费者只有在信息充分的条件下才有能力真正行使自己的权利。因此，我们必须建立并强化植入式广告的信息披露制度。通过信息披露方式，商业经营者要让植入式广告的受众明确知晓广告的存在，将植入式广告与影视剧情、综艺节目模式、图书、网络游戏等内容相区别，在消费选择上有起码的审慎意识。

当然，我们要求广告主、广告公司、广告发布媒体披露广告的信息，并不是要求他们披露广告中产品或服务的所有信息。商业经营者的信息披露义务与消费者的知情权之间理应有一个平衡。广告主、广告公司、广告发布媒体作为理性的市场交易参与主体，他们利用商业私隐信息来谋取自身的利益乃是天经地义、无可厚非的。如果商业经营者不能通过自己的隐蔽信息获取利益，那么人们就没有任何的动力去获得信息。这种情况的发生最后损害的自然是社会的整体利益。正如波斯纳所说：“不告知的责任(liability for nondisclosure)这一问题应取决于交易的何方当事人(卖方或买方)能以更低的成本展示或取得信息。”没有任何节制的增加商业经营者的信息告知义务是社会效益低下的做法，是不利于增加社会经济总体效益的。那些对消费者没有实质性价值的信息不应成为披露的义务，比如说商品的颜色、形状等，因为消费者获取这些信息的成本十分低廉，用肉眼作简单观察即可。至于信息披露的形式与时间点，则应根据具体的情况具体分析，不可一概而论。总而言之，信息披露的要求就是要让消费者能够清晰辨认到植入式广告的存在，有着起码的消费警觉与审慎态度。因此，影视剧目、综艺节目、网络传播平台应该在节目的开始或者结束的时候明确披露植入式广告的身份信息，或者在节目播出的过程之中以一种不过于影响节目欣赏的方式披露植入式广告的存在。

(三)植入式广告侵权的归责原则应适用无过错责任原则

无过错责任原则，又称为无过失责任原则，其含义是不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。“误导在本质上是一种欺诈，是欺诈的一种表现形态。”但是，植入式广告的误导与合同法上的欺诈并不全然等同。合同上的欺诈要求有引诱对方做出错误意思表示的主观意图，在归责原则上主要适用过错责任原则。商业误导则不同，它不关乎表意者的主观意志，它关注的是表意者的意思表示对受众的误导可能性或误导实在结果。根据合同的相对性原理，合同的欺诈是建立在特定的合同当事人基础之上。商业误导则是根据表意人面对的社会公众而言，而不是针对某个特定的消费者，具有绝对性。合同法上的欺诈适用过错责任原则有着其本身的时代背景与社会机理原因。“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”商业误导治理的法律制度演进其实与民法中“人性”的演进变化是密切相关的。近代民法中的人“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人(abstrakte Einzelmensch),是兼容市民及商人的感受力的经济人(homo oeconomicus)”。是不考虑智识、能力、经济水平等各方面差异的“理性经济人”，大家都是“齐人”。近代民法上的人来源于“市民”，也就是我们常说的“商人”。“‘理性人’作为一种标准，其关注的并不是‘人’本身，而是一些人用什么样的标准对另一些人作出判断。”在近代民法中“理性人”、“齐人”的假定条件下，普通的消费者都是一个个有着相当智识的能者，因此，近代民法对欺诈的治理是以过错责任原则为基础的。但是，到了现代社会，随着社会经济的不断发展，特别是信息技术的飞跃发展，民法上对人的假定开始发生变迁。“人”从近代民法中的“自由的立法者”变成了现代民法的“保护对象”，从“理性”、“强而智”的人转变为了“弱而愚”的人。在现代科学技术条件下，社会分工变得越来越精细，商业产品变得日益复杂、纷繁多样，一部即使很平常的手机往往都拥有几十万个专利技术。人们在这些繁杂的专利技术面前往往显得手足无措，变得“弱智”、“愚昧”。因此，笔者主张，现代社会中对于植入式广告这种新型商业误导行为，应该适应现代社会的变迁，适用无过错责任归责原则，方能切实保护广大消费者的利益、有效维护市场竞争秩序。

四、 结 论

植入式广告是典型的商业广告，是商业误导行为的一种表现类型。隐蔽性是植入式广告与传统硬性广告相区别的根本特征。植入式广告不仅明显侵犯了广大消费者的知情权与选择权，并且严重破坏了市场竞争秩序。植入式广告的误导问题必须得到有效的法律规制。我们从法律的角度应该采取如下的态度：第一，总体上采取原则放开、例外禁止的监管模式。根据我国社会经济发展的实际情况，既要给这一新事物的发展保留足够的空间，又要很好地维护消费者合法权益与良好的市场竞争秩序。第二，实行严格的信息披露义务制度。我们应要求植入式广告的广告主、广告商、广告媒体必须以适当的方式、适当的时间披露广告身份，让消费者对广告有最起码的辨识，同时要求披露那些对消费者来说信息搜寻成本高昂且又对消费者决策是否购买有重大作用的关键信息。第三，归责原则应该适用无过错归责原则。植入式广告是一种不正当竞争行为，是典型的商业误导行为，归责原则应适用无过错责任原则。植入式广告的误导既是消费者问题，又是市场问题。因此，我们应综合适用广告法与反不正当竞争法保护消费者利益与维护市场竞争秩序。在我国的司法实践中，直接因为植入式广告误导而发生的案例还不太多。在国内首起电视剧植入广告虚假宣传案中，一审法院判决两被告辛迪加公司、卓美公司互负连带责任的结果正说明对植入式广告误导的法律规制是比较严格的，这也符合国际上对植入式广告规制的总体趋势。不过有些诡异的是，我国目前植入式广告误导的司法案例并不多见。笔者认为，出现这种现象的根本原因实际上与我国商业误导行为的诉权配置制度密切相关，其中的机理有待于学者们在今后的研究中做进一步的探索。

②李剑：《植入式广告的法律规制研究》，北京：《法学家》，2011年第3期，第63页。

③白雪：《植入广告的法律规制》，北京：《中国律师》，2012年第12期，第69页。

④周帮华：《论现代广告业的监管与创新》，广州：《广东社会科学》，2011年第2期，第89页。

⑤饶广祥：《从符号学角度讨论植入广告的本质》，成都：《四川大学学报》，2012年第1期，第15页。

⑥赵秉志、徐文文：《论我国编造、传播虚假信息的刑法规制》，长春：《当代法学》，2014年第5期，第3页。

⑦[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来、张守东、李静冰译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第263页。

⑧夏业良：《论信息经济学的形成、发展及其研究对象》，上海：《世界经济文汇》，1997年第4期，第20页。

⑨[英]亚当·斯密：《国富论》，高格译，北京：中国华侨出版社，2018年，第2页。

⑩谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，北京：法律出版社，2005年，第323～324页