强制执行公证在实务中有关问题的探讨

□李 宁

(太原市城北公证处，山西 太原 030002)

强制执行公证是法律赋予公证机关的一项特殊职能，我们必须认真研究强制执行公证的概念及法律依据，探讨和解决强制执行公证在实务中的遇到的若干问题。

一、强制执行公证的概念及法律依据

强制执行公证是指公证机构根据当事人的申请，依据法律规定对无疑义的以给付为内容的经公证的债权文书赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不完全履行债权文书规定的义务时，债权人无须经债务人同意，即可依法凭公证机构签发的执行证书，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的公证活动。

强制执行公证在实务中能够被人民法院顺利执行，主要的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条的规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”另外，有关强制执行的法律依据还有《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”和《公证程序规则》第三十九条“具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：1、债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；2、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；3、债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺”、五十五条“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”的规定及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》等等。

二、强制执行公证在实务中的若干问题

担保合同能否赋予强制执行效力。担保合同究竟能否赋予强制执行效力呢？有学者认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质，而是通过其他方式来实现债权，不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件；并且担保合同，如一般责任保证，保证人还享有先诉抗辩权，直接进入执行程序，就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系，不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。笔者并不赞同这一观点，担保合同是主合同的从合同，具有从属性。主合同具有债权债务关系，担保合同一经签定，也产生了债权债务关系，借助于这种关系，担保合同是可以赋予强制执行效力的。因此不论是将担保合同单独赋予强制执行效力还是将主合同、从合同一并写入公证债权文书，一并赋予强制执行效力都是可以的，但将主合同、从合同一并赋予强制执行效力更具有可操作性，因为这样不会导致主合同无效而使担保合同失去了“明确的”债权债务关系。若将担保合同单独赋予强制执行效力则需要注意以下两点：一是要加强对主合同的审查，二是要引导当事人对担保合同的效力做特别的约定，即约定“担保合同独立，不因主合同的无效而无效”。

房地产抵押的典当合同能否赋予强制执行效力。所谓典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。随着社会主义市场经济的发展，房地产典当越来越为普遍，一旦当户不能按期还款，则会出现死当，按现行《典当管理办法》规定，3万元以上的死当物品的处理，必须依《担保法》规定对外进行拍卖、变卖或折价处理，而房地产死当势必会在3万元以上，在处理房地产死当过程中当户一般不会主动配合，绝大多数需要通过诉讼程序解决。诉讼程序会因时间较长使典当行耗费时间长，利润相对减少，不利于典当行业的发展。若是通过强制执行公证，这一问题便会迎刃而解，一旦当户违背合同就可以按程序向法院申请强制执行，以减少因司法诉讼带来的时间成本。在实务中如何办理房地产抵押合同强制执行公证，根据《典当管理办法》第四十二条的规定，“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”该规定所称的抵押典当手续自然包括抵押典当合同。基于此，笔者认为，在办理房地产抵押合同强制执行公证时必须要求当户和典当行先行到当地房地产管理部门办理抵押登记手续，方可办理房地产抵押合同强制执行公证。

关于最高额的抵押合同能否赋予强制执行效力。我国《担保法》第五十九条规定，“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。从以上定义中可以看出，相对于普通抵押，最高额抵押是将来的债权担保且债权有最高限额，实际发生的债权是连续的，不特定的，实际发生究竟有多少，在决算期确定前，是一个不稳定的数额，并且对在一定期间连续发生的债权做担保。最高额的抵押合同主要适用于连续交易关系、连续借款关系等场合，抵押担保的债权通常是将来的债权，一般设定时债权额尚未确定，所以最高额的抵押合同不易赋予强制执行效力，但可只对最高额抵押担保合同进行公证。

一般保证人在债权文书强制执行时承担的责任。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式分一般保证与连带责任保证两种。连带责任保证，是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任，公证机关在出具执行证书时，应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，公证机关在出具执行证书时应如何处理？笔者认为一般保证是当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，具有补充性，当债权人未就主债务人的财产先为执行之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，公证机关出具的执行证书中应按实际情况如实加以说明，先执行债务人的财产，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。这样做不论是从法理上还是实务操作上都是可行的。

签发执行证书时是否审查债务人对债权文书的规定义务有无疑义。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，“公证机关签发执行证书应当注意审查：1、不履行或完全不履行事实确实发生；2、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分履行的事实；3、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”关于审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义时是否应审查对债务人对合同本身有无异议，笔者认为，既然公证机关在办理赋予强制执行效力的债权文书时，必须认真审查债权文书是否载有债务人的真实意思、 表示及承诺愿意接受有管辖权的法院的强制执行，方可办理赋予强制执行效力的债权文书，因此公证双方当事人签定合同并经过公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义的，当债权人向公证机关申请出具执行证书时必然是债务人没有履行清偿到期的债务，或不完全履行债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务没有疑义就可以根据债权人的申请和公证机关出具的强制执行公证书直接签发执行证书。在进入执行程序后，债务人还可向人民法院提出疑义，这给予了债务人一定的救济途径，并不会损害到债务人的利益。

参考文献：

[1]江晓亮.公证员入门[M].北京：法律出版社, 2007.

[2]刘占中.公证证据收集与合法性审查[M].太原：山西经济出版社,2007.