论我国消费领域中的惩罚性赔偿责任──以《消费者权益保护法》修改为视角

游 钰

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

论我国消费领域中的惩罚性赔偿责任──以《消费者权益保护法》修改为视角

游 钰

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

惩罚性赔偿责任是源于英美法的一种责任。我国《消费者权益保护法》第49条开立法之先河，引入了惩罚性赔偿责任，它对于维护消费者合法权益以及解决消费者问题具有独特的作用。尽管《消费者权益保护法》第49条的实施引起了巨大争议，但惩罚性赔偿责任的积极作用应当予以肯定。为了促进我国消费者问题的解决，我国应当在消费领域适当扩大惩罚性赔偿责任的适用范围，明确规定惩罚性赔偿责任适用的行为种类，并完善损害赔偿数额的确定方式。

惩罚性赔偿；消费者；消费者权益保护法

我国《消费者权益保护法》第49条首次对惩罚性赔偿责任作出了规定。此后，《食品安全法》、《侵权责任法》也规定了惩罚性赔偿责任。但是，学术界关于惩罚性赔偿责任一直存在争论。本文拟对消费领域中的惩罚性赔偿责任作一探讨，以期对《消费者权益保护法》相关条款的修订有所裨益。

一、惩罚性赔偿责任的功能与我国消费者问题的解决

（一）惩罚性赔偿责任的功能

惩罚性赔偿（punitive damages, exemplary damages）是源自英美法的术语，它是指“由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿”。[1]作为一项发端于英国的制度，惩罚性赔偿制度在美国获得了巨大的发展，并对其他国家产生了影响。大陆法国家关于损害赔偿的理论在总体上排斥惩罚性赔偿责任。不过，随着时间的推移，大陆法国家也出现了采用惩罚性赔偿责任的理论主张，而有的国家和地区则已直接适用惩罚性赔偿责任。例如，我国台湾地区的“公平交易法”、“消费者保护法”规定了惩罚性赔偿责任。

关于惩罚性赔偿所具有的功能，王利民教授总结认为，惩罚性赔偿具有如下三个方面的功能：（1）赔偿功能。惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损失。（2）制裁功能。惩罚性赔偿通过加重经济负担的方法制裁不法行为。（3）遏制功能。惩罚性赔偿可以对加害人和社会一般人产生遏制作用。[2]从惩罚性赔偿责任产生发展的历史来看，它主要是要对那些令人难以容忍的、恶劣的不法行为进行惩罚，尽管惩罚性赔偿也能使受害人的损失得到了更好的补偿，但这只是强调对不法行为的制裁而在客观上达到的一种效果，并非惩罚性赔偿追求的根本目标。从实践角度看，惩罚性赔偿与受害人的损失之间并不保持确定的比例关系，惩罚性赔偿数额的确定也并不一定以受害人的实际损失为主要考虑因素。如果惩罚性赔偿以赔偿或弥补受害人损失为最主要功能，则应当以受害人损失为最基本的考虑因素。对此，有的学者指出：“惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚加害人而不是填补受害人的损害。”[3]而《牛津现代法律用语词典》则明确指出惩罚性赔偿的目的在于：（1）惩罚被告；（2）通过被告的示范作用阻止其他人实施同样的行为。[4]因此，尽管惩罚性赔偿具有多种功能，但以惩罚和遏制为其最主要功能。

（二）惩罚性赔偿责任功能与我国解决消费者问题之间的契合性

在商品经济获得迅速发展的同时，我国的消费者问题日益严重，其中，商品假冒问题、食品安全问题、虚假宣传问题尤为突出。严重的消费者问题暴露了消费领域行政监管的薄弱与缺位，而制裁乏力放任了侵害消费者权益行为的发生。从某种意义上讲，消费者利益与经营者利益是相对立的，经营者出于自身逐利的需要，可能实施侵害消费者利益的行为，这种行为在任何国家都会发生。问题的关键是：一国是否能对经营者的逐利行为进行有效约束，把它控制在法律和社会道德允许的范围之内。这在很大程度上取决于对经营者违法行为的监管与制裁力度。在我国，消费者领域违法行为的查处率低，大量侵害消费者权益的违法行为逃脱了法律的制裁。对于被查处的违法行为，我国有关机关给予相关经营者的实际处罚很轻，一般采用行政罚款的制裁，而且罚款数额普遍较低，极少运用刑事制裁方法。行政监管的薄弱与制裁的乏力是我国消费者问题严重存在的重要原因。

政府对消费领域的行政监管对于消费者问题的解决具有重要意义，但是，行政监管存在局限性，它不可能深入到消费领域的各个方面、各个环节。在存在地方保护、腐败、行政效能低下、官僚主义等问题的情况下，行政监管失效的问题会变得突出。因此，解决消费者问题不能完全依赖于行政监管，有必要探索行政监管之外的解决之道。由消费者提起民事诉讼要求经营者承担惩罚性赔偿责任就是行政监管之外的重要方式。惩罚性赔偿责任的存在可以有效调动广大消费者的力量打击侵害消费者利益的恶劣行为，从而促进消费者问题的解决。惩罚性赔偿增加了不法行为人的经济负担，有助于强化经济制裁力度，从而有利于遏制严重侵害消费者权益的行为。因此，惩罚性赔偿责任所具有的独特功能与我国目前解决消费者问题的需求是相契合的。

二、惩罚性赔偿责任在我国的实践及争论

（一）我国惩罚性赔偿责任的立法及司法实践

《消费者权益保护法》是我国规定惩罚性赔偿责任的首部法律，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一具有里程碑意义的立法规定在其出台后的十多年时间里是我国唯一的惩罚性赔偿责任规定。2009年制定的《食品安全法》第96条和《侵权责任法》第47条再次引入了惩罚性赔偿责任，这些规定均与消费者权益保护密切相关。

由于《食品安全法》与《侵权责任法》施行时间尚短，我国惩罚性赔偿责任的司法实践仍以《消费者权益保护法》第49条为主。在《消费者权益保护法》实施的初期，许多消费者包括所谓的知假买假者依据该法第49条获得惩罚性赔偿。其中，最有名的是职业打假人王海依据《消费者权益保护法》第49条提起的一系列诉讼，而知假买假并寻求加倍赔偿的现象也因此被称为“王海现象”。从20世纪90年代末开始，法院在判决中越来越多地否认所谓知假买假者的消费者身份，拒绝适用《消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿规定。2004年，上海市高级人民法院宣布，经营者对故意购假的消费者不构成欺诈，而对“知假买假”或“诱假买假”的消费者要求经营者“退一赔一”的诉讼请求，法院将不予支持。[5]这一表态引起了社会热议。由于最高人民法院并未对《消费者权益保护法》的适用问题作出统一的司法解释，时至今日，各地法院对于《消费者权益保护法》第49条适用条件的理解依然不一致，而对相似案件所做的判决则存在显著差别。

（二）我国关于惩罚性赔偿责任适用的争论

《消费者权益保护法》第49条关于惩罚性赔偿责任的规定引起了学术界的广泛关注和热烈讨论，其中，关于适用条件的争论最为激烈。

1.关于“欺诈”的理解。《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿责任适用的重要前提是经营者存在欺诈行为，然而，该法未对什么是“欺诈”作出明确的列举或者界定。对于欺诈行为的构成要件，学者的认识并不一致，争议的焦点是它是否必须完全遵循传统民法理论的解释。例如，关于实施欺诈者主观故意这一要件，有的学者认为，应当依民法关于欺诈的一般认识来理解《消费者权益保护法》第 49条，主观故意为欺诈行为的构成要件。[6]有的学者则认为，消费者保护法具有特别法的性质，“被控售假者的主观状态是无需考虑的”。[7]笔者倾向于宽松认定经营者的欺诈行为，理由是：《消费者权益保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿责任在我国是一种新型的责任形式，该责任之所以加重对经营者的制裁，主要原因在于经营者实施的欺骗消费者的行为非常恶劣，具有道德的可谴责性。至于购买者是否实际上受到经营者的欺骗，应非主要考虑因素。

2.知假买假者是否为消费者。王海等职业打假人的出现，使《消费者权益保护法》第 49条的适用遇到了挑战。有的学者认为，知假买假者购买假货的目的是为了获取赔偿，并非为生活需要，超出了《消费者权益保护法》第49条的适用范围。而且，许多知假买假者为了获取更多的赔偿，购买数量众多的商品，依一般人的社会生活经验判断（“经验法则”），其行为显然并非为生活需要，因此，他们并非消费者。[6]但是，有的学者认为，将生活消费仅仅理解为满足自己的消费过于狭窄，只要知假买假者不是商人，不是为了交易而购买，就应当认为他是消费者。“至于购买者购买的动机和目的,可能涉及道德问题,但不属于法律问题。”[8]笔者认为，惩罚性赔偿责任的主要功能在于遏制、制裁不法行为，并可以起到鼓励受害人提起诉讼的作用。知假买假者依照我国《消费者权益保护法》的规定在胜诉时获得相应赔偿并不违背法律精神，也不具有道德的可谴责性。在制假售假行为大量存在而不能得到有效遏制的情况下，对知假买假者提出很高的道德要求并排除《消费者权益保护法》第49条的适用，颇有“只许州官放火，不许百姓点灯”之嫌，是不公平的。在适用《消费者权益保护法》第49条时，应当从宽认定消费者的主体资格，只要购买者从经营者那里购买了消费品，就应原则认定其为消费者，如果经营者否认购买者的消费者身份，则应为此承担严格的举证责任。

三、完善《消费者权益保护法》惩罚性赔偿责任规定的思考

（一）适当扩大惩罚性赔偿责任的适用

在对《消费者权益保护法》有关规定进行修改时，我们有必要对惩罚性赔偿责任所发挥的作用进行全面的评估。根据我国学者应飞虎在深圳、浙江诸暨以及四川内江等地所做的调查，由于多种类的成本及不确定的收益、信息不足等原因，《消费者权益保护法》所规定的消费者可以在一定条件下获得惩罚性赔偿的权益被民众“废弃”，而由于该权利普遍行使而导致的经营者欺诈成本的加重以及市场秩序的优化功能也无法实现。[9]这说明：其一，惩罚性赔偿责任引起“滥诉”的问题并不存在，过分担心民众随意提起诉讼是没有必要的；其二，惩罚性赔偿责任规定本身还不完善，它还无法有效促使受损害的消费者通过诉讼维护自身合法权益。为了有效促进消费者通过惩罚性赔偿诉讼来维护自身权益和打击严重侵犯消费者权益的行为，我国有必要完善惩罚性赔偿责任的制度设计并扩大惩罚性赔偿责任的适用。但是，惩罚性赔偿责任所具有的局限性以及在理论上所具有的巨大争议性也不容忽视，在消费领域大规模适用惩罚性赔偿责任并不现实。因此，笔者认为，我国在修改《消费者权益保护法》时只能适当扩大惩罚性赔偿责任的适用：一方面，目前《消费者权益保护法》第49条只将“欺诈”行为列为惩罚性赔偿责任的适用对象，范围太小，不足以惩罚、威慑实践中侵害消费者利益的恶劣行为如殴打、搜身、故意侵害消费者身体健康等，《消费者权益保护法》应将适用惩罚性赔偿责任的行为种类予以扩张；另一方面，在消费领域中，惩罚性赔偿责任应被定位为一种特殊的、在局部范围内适用的责任形式，它不能宽泛地适用于所有侵害消费者权益的行为，从而成为一种普遍适用的责任形式。①

（二）明确列举适用惩罚性赔偿责任的具体行为

惩罚性赔偿责任是产生于英美法的一种特殊责任形式，由于在法律传统、理念、原则等方面存在差异，将惩罚性赔偿责任引入大陆法国家面临理论非难和制度协调等一系列问题。我国《消费者权益保护法》第49条的适用就引起了巨大的争议。传统民法对该条所使用的“欺诈”一词有明确的界定，对其适用的条件和范围也有严格的限制，因此，对这一概念做变通解释多少有些难以自圆其说，这也是支持知假买假者是消费者的学者在理论上的“软肋”。既然惩罚性赔偿责任本为英美法上的特殊责任形式，套用大陆法理论去解释多少有些牵强，而在使用诸如“欺诈”这样的传统法律术语而又未在立法上进行明确界定的情况下，理论上的争论和实践中的混乱几乎无可避免。笔者认为，惩罚性赔偿责任应当适用于那些经营者主观恶性大并且明显侵害消费者权益的行为，这些行为应在立法中明确列举，以尽量避免争议。具体而言，惩罚性赔偿责任主要适用于以下行为：第一，欺骗行为。《消费者权益保护法》应当对欺骗行为的具体类型进行列举。第二，殴打、非法搜身、拘禁行为。对于这些严重侵害消费者人身权利的行为，除了应依有关法律规定赔偿消费者损失外，还应当另外课以惩罚性赔偿责任。第三，故意侵害消费者身体健康的行为。近年来，我国食品和其他消费品的安全问题非常突出，严重损害消费者的身体健康，其中，许多行为是经营者在明知存在危害的情况下实施的，性质恶劣，对于这一类行为应当要求经营者承担惩罚性赔偿责任。

（三）改革赔偿数额确定方式，赋予法院一定的自由裁量权

《消费者权益保护法》第49条所规定的惩罚性赔偿数额是按照消费者购买商品或接受服务的价款确定的，赔偿数额固定，操作简便，具有便利性的优点。但是，这种赔偿数额确定方式也有其不足：第一，惩罚性赔偿的数额仅为商品价款或者服务费用的一倍，由于消费实践中大多为小额消费，这一赔偿数额较低，难以起到惩罚、遏制的效果，也难以鼓励消费者提起诉讼。第二，惩罚性赔偿数额固定，法院无自由裁量权，无法适应灵活性的要求。第三，某些严重侵害消费者权益的恶劣行为如殴打、搜身等，消费者遭受的损害与其支付的商品价款或者服务费用无直接联系，甚至消费者可能并无实际消费，现有的赔偿数额确定方式难以适用。因此，我国应当在修改《消费者权益保护法》时完善惩罚性赔偿数额的确定方式。对此，笔者有如下建议：第一，现有的惩罚性赔偿数额计算方式操作简单、便利易行，可以保留这种计算方式。但是，为了增强惩罚性赔偿责任的惩罚、遏制效果，应当适当增加惩罚性赔偿数额。考虑到国外和我国台湾地区的实践，可以将惩罚性赔偿最高数额确定为商品价款或者服务费用的三倍，而具体适用倍数由法院根据案情酌情确定，赋予法院以一定的自由裁量权，从而更好地适应不同情况的需要。第二，增加惩罚性赔偿数额的确定方式。对于经营者实施的殴打、搜身、故意损害消费者身体健康等严重侵害消费者权益行为，《消费者权益保护法》可以直接规定惩罚性赔偿数额的范围，具体数额由法院根据实际情况确定。确定惩罚性赔偿数额既要考虑到惩罚和遏制的效果，也要考虑到对消费者提起诉讼的刺激效果，还要考虑到社会接受程度和执行难度。基于我国国情考虑，惩罚性赔偿数额范围确定为500元至10000元较为合适。许多学者主张以损害额为基础计算赔偿额，②国外也有相应的实践。但是，以损害额来确定惩罚性赔偿数额只是一种可供选择的计算方法，但却非唯一方法。惩罚性赔偿责任以惩罚、遏制为主要目的，而非以补偿受害人为主要目的，因此，惩罚性赔偿数额和损害额之间完全可以不保持确定的比例关系。而考虑到我国各地司法水平并不一致，在合理确定损害额和赔偿额方面也不具有丰富的经验，由立法规定惩罚性赔偿的具体数额更加简便易行。

注释：

① 《消费者权益保护法》修订稿征求意见第二稿列举了12种应当适用惩罚性赔偿责任的具体行为。在立法中明确列举惩罚性赔偿责任适用的行为具有重要意义，但是否应将如此众多的行为纳入惩罚性赔偿责任的适用范围？这些行为是否都恶劣到必须适用惩罚性赔偿责任？大量适用惩罚性赔偿责任是否具有现实可行性？笔者认为这些问题需要继续探讨。

② 例如，张新宝、李倩认为，“惩罚性赔偿数额应以实际损失为基础, 限制在2至3倍较为合适。”参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，《清华法学》2009年第4期，第20页。

[1] Note,Exemplary Damages in the Law of Torts[J].70 Harv.L.Rev.517,517(1957),and Huckles v.Money,95 Eng.Rep.768(K.B.1763).转引自王利民.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4):112.

[2] 王利民.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4):115-116.

[3] 张新宝,李倩.惩罚性赔偿的立法选择[J].清华法学,2009(4):6.

[4] [美]加纳(Bryan A. Garner).牛津现代法律用语词典(英文影印本)[M].北京:法律出版社,2002:718.

[5] 龚瑜.上海市高级人民法院对王海式“知假买假”说不[EB/OL].[2010-08-25].http://news.163.com/2004w03/12493/20 04w03_1079470897110.html.

[6] 梁慧星.《消费者权益保护法》第49条的理解与适用[N].人民法院报,2001-03-29(3).

[7] 王卫国.中国消费者保护法上欺诈行为与惩罚性赔偿[J].法学,1998(3):27.

[8] 王利民.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律,2002(2):7.

[9] 应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学,2004(6):115-118.

D923.8

A

1674-8557（2011）01-0053-05

2010-10-21

游钰（1974-），男，福建古田人，法学博士，厦门大学法学院副教授。

苏 婷）