审慎监管理论基础在金融危机中的重大更新

郭晓庆 ，李文军

（1.上海交通大学凯原法学院，中国上海 200240；2.上海市闵行区人民检察院，中国上海 201100）

审慎监管理论基础在金融危机中的重大更新

郭晓庆1，李文军2

（1.上海交通大学凯原法学院，中国上海 200240；2.上海市闵行区人民检察院，中国上海 201100）

针对美国金融危机的全面深刻反思推动了审慎监管理论基础的再更新。审慎监管存在价值得到极大强化，在价值导向上重新导向公共利益，并倾向于对消费者权益的优先保护；在监管策略上从偏重微观监管转向强化宏观监管，努力实现宏观监管与微观监管的协调统一。审慎监管外部成本得到有效疏导。审慎监管理论基础的动态平衡进一步确立，并与金融立法及实践形成积极互动。

美国金融危机；反思；审慎监管；理论基础；更新

审慎监管原则已然在世界金融监管领域成为主导性原则。管中窥豹，可见一斑。《美国联邦存款保险公司改进法》早在1991年即以法律形式确立了审慎性监管原则；澳大利亚于1998年颁行《澳大利亚审慎监管局法》，并据此设立了澳大利亚审慎监管局；英国《2000年金融服务和市场法》更是确立了审慎性监管对于风险监管的重要价值；《巴塞尔协议》自从它的1988年版本实施以来，其审慎监管思路已成为名副其实的国际银行业竞争规则和国际惯例，在加强银行业监管、防范国际金融风险中发挥出了重要作用，可以说是银行监管领域的最高权威，引领着国际商业银行监管领域的思路、趋势和方式方法；GATS（《服务贸易总协定》）所规定的审慎例外条款则从另外的角度对审慎监管这一监管模式予以确认。

审慎监管的理论基础决定审慎监管的价值导向，审慎监管的价值导向又决定审慎监管立法的基本面貌及其具体实践的可能结果。从而，审慎监管理论基础的历史演进也就决定着审慎监管立法和实践的历史演进。审慎监管的理论基础导源于管制经济理论，管制经济理论的历史演进催生了审慎监管理论的诞生，并推动审慎监管理论基础不断向前发展，而针对 2008年金融危机的全面深刻反思，再一次推动审慎监管理论基础的更新发展。

一、审慎监管的理论基础

研究审慎监管的理论基础就要首先研究管制经济理论的历史演进。管制经济理论的发展可大致划分为三个历史阶段：

第一阶段从19世纪末期到20世纪40年代，标志性理论成果是以帕累托和庇古的福利经济学为基础的公共利益理论。其核心理论在于：其一，市场机制在某些情况下并不总是有效——产生市场失灵，如果没有外力加以干预和矫正，那么社会的总体经济福利将会遭到损害。从而，政府管制和干预作为市场机制的替代者出现，成为提高资源配置效率的方法之一——克服不完全竞争、非均衡市场、市场缺位以及不希望看到的市场失灵；其二，“金融稳定”的“公共性”使其表现为一个独立的领域——公共领域。提供金融服务、确保金融稳定对经济系统的所有参与者都有好处，因而应由政府承担此项职能。从而，管制可以提高公共利益及社会福利，政府是公共利益自然的和最好的代理者。

第二阶段从20世纪50年代中期到90年代，标志性理论成果是管制的利益集团论和管制“俘获论”。其核心理论在于：其一，政府管制机构能否像“公共利益论”所假定的那样成为公众利益的代表值得怀疑；其二，政府管制的社会成本收益分析表明大多数的政府管制是没有效率的，甚至损害市场效率。[1]诺斯以美国为例指出：“我们故意建立起一个效率低下的政治制度，防止受到一个效率很高但想干坏事的政府的危害。”[2]其三，政府管制的供给需求分析和管制活动的过程分析表明，管制因利益集团的需要而产生，管制者与被管制者之间存在相互需要的利用关系，最终会使管制者被管制对象所“俘虏”，从而导致管制的异化。这就是溯源于“投票悖论”的“管制俘获论”：管制机构会逐渐被它所管制的行业控制和主导，被后者利用来给自己带来更高的收入——管制机构的生命循环开始于有力地保护消费者，而终止于僵化地保护生产者；[3]其四，由于知识和信息不完备的客观存在、监管手段的相对滞后、法制环境的不尽完善，政府监管并非总是有效——政府失灵。而且政府及作为其代理者的公共机构的理性有多大可靠性也很值得怀疑，“市场越界，政府很容易加以抵制；如果政府越界，市场就无能为力。”[4]因为“桀骜不逊”本就是行政权力的本质属性——即使受到法律的严格规制：“……行政权力是最桀骜不驯的，因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。”[5]从而，管制不但不能提高公共利益及社会福利，反而可能适得其反，政府应当置身事外，实行金融自由化。

第三阶段从20世纪80年代开始跨越世纪之交并一直延伸至2008年美国金融危机，标志性理论成果是信息不对称理论、法律的不完备性理论及对政府管制的必要性的分析。其核心理论在于：其一，以信息不对称理论证明市场失灵普遍存在，推导出政府管制经济的必要性。[6]约瑟夫·斯蒂格利茨就此指出：不应去寻求立即放松金融管制，而应去努力领会政府在金融市场中所扮演的关键角色；[7]其二，法律的内在不完备性理论，从制度结构完善的角度，论证了政府监管在优化执法权和立法权配置上特有的功能和作用，以及导入政府监管的条件，[8]较好地解释了金融市场的政府监管和现代市场经济国家中“监管型政府崛起”的现象；其三，就监管对金融自由化的作用而言，有关金融规制和监管的长期研究所形成的普遍共识则是：纠正市场失灵和金融业外部效应需要规制政策，认为金融自由化所能带来的利益必须以国内存在合适的监管和规制机制为基础和条件。从而，管制不必然提高公共利益及社会福利，但也未必适得其反，关键在于政府作用如何发挥。

管制经济理论一百多年的历史演进始终围绕政府机构对经济生活进行干预的正反两方面作用展开，表明了人们对经济管制的理论认识经历了一个由正面到反面再到综合正反两方面因素的“合”的过程。首先是把政府机构看作是“公共利益的代表”，可以对市场失灵进行合理的管制，从而提高社会的福利水平；其后是对前述管制“公共利益论”的反对，把政府看成是政治市场上的“经济人”，把政府监管动因绝对地视为是对利益集团要求的回应和结果，发展出管制的利益集团理论和管制“俘获论”，对政府监管的合理性和效果加以全盘否定；再后来，信息不对称及信息不完全理论、法律的不完备性理论又从新的角度论证了政府监管的必要性和重要性，对政府监管的原因给出了新的解释。需要强调指出的是，有关政府监管必要性的理论并不否认政府管制中存在“俘获”问题和腐败问题，只是认为“俘获”问题和腐败问题并不足以构成对政府监管的根本否定。

管制经济理论百多年来发展的重大成果之一即是孕育并在20世纪80年代催生了审慎监管理论。审慎监管理论作为激励相容的监管模式，是管制经济理论发展的最新阶段，它最重要的特征在于“衡平”：衡平监管的存在价值和外部成本；衡平金融监管与金融自由化；衡平宏观审慎监管与微观审慎监管。总而言之，审慎监管理论导源于管制经济理论，其核心理论是：必要的政府监管应有限制地发挥自身作用——也即审慎地实施金融监管——以图衡平其中充满矛盾的各种因素。其理论基础主要在于：1、行政监管的存在价值论。主要包括以帕累托和庇古的福利经济学为基础的公共利益理论、斯蒂格勒的公共选择理论——行政监管作为一种制度供给的供求理论、信息不完备不对称理论、法律的不完备性理论等；2、行政监管的外部成本论。主要包括俘获论、寻租论等。存在价值论和外部成本论从不同角度分析金融监管的不同影响，从而得出针对监管的“正”、“反”两方面结论。正因为是从不同角度所作的分析，任何一种理论也就不可能完整描绘出监管所具备的本质属性和应有价值。审慎监管力图衡平上述两类基础理论：既不否认行政监管的存在价值，同时又能够清醒、客观地认识其存在的外部性成本。

二、对金融危机的全面深刻反思推动审慎监管理论基础的再更新

金融危机的中心在美国，反思同样集中于美国。2008年金融危机爆发至今，美国对其审慎监管立法及实践进行了全面深刻反思。反思包括审慎监管的几乎所有方面：消费者保护、监管协调机制、银行“大而不倒”、高管薪酬及企业治理结构、投资者保护、衍生产品监管、对冲基金等的机构监管等等。其中，如何有效防范系统性风险和信用风险是反思的两大核心领域。其一，必须建立新的监管框架有效防范系统风险。自次贷危机爆发，美国迄今共计有近两百家银行倒闭，其中不乏雷曼兄弟这样历史悠久的巨无霸，“大而不倒”已成历史，那么如何防止“大而不倒”的超级银行经营失败而引发新的系统性危机，就成为反思的重中之重；其二，次贷危机的根源即是过度举债造成的信用风险，如何保护消费者免受欺诈、保证充分的信息披露，是将来有效防止类似危机重演的关键。

美国最终将反思的成果通过立法制度化。这一立法就是《2010年华尔街改革和消费者保护法》，该法的主要内容可概括为四个方面：注重宏观审慎监管、严格金融监管标准、扩大监管覆盖范围以及强调跨机构协调监管。该法的生效意味着银行金融业自由化的黄金时期已经终结，新监管时代的帷幕已经徐徐拉开，必将给美国及全球银行金融市场带来极为深远的影响。该法号称自“大萧条”以来改革力度最大、影响最深远的金融监管改革议案，反映了美国朝野从政府到国会、从法律界到学术界对 2008年以来金融危机的全面反思，有望在美国金融史上成为与“格拉斯-斯蒂格尔法案”(即《1933年银行法案》)比肩的又一座金融监管里程碑，而且可能为全球金融监管改革树立新标尺。

美国的全面深刻反思推动审慎监管理论基础的再更新，而审慎监管理论基础的再更新则推动监管立法及其实践的深刻变革。此次对于审慎监管理论基础的更新同样围绕监管的存在价值论和外部成本论展开：对监管的存在价值的进一步深入分析并达成共识，有利于审慎监管理论的更加科学化和合理化；对监管的外部成本的排除和削弱，有助于审慎监管理论更富于效率价值，从而更能体现其作为一种激励相容监管理论的本质规定性。简而言之，存在价值和外部成本、金融监管与金融自由化、宏观审慎监管与微观审慎监管等充满矛盾的各种因素将再次获得新的衡平。

（一）审慎监管存在价值得到极大强化

美国金融危机爆发之前，金融自由化长期在美国乃至全世界范围内大行其道，甚至于在经历了1998年东南亚金融危机之后，“金融监管”与“金融自由化”的动态平衡仍不可避免地偏向金融自由主义，而恰恰是“新自由主义孕育了当前的国际金融危机”。[9]正所谓时移世易，美国金融危机的爆发一夕之间将这种平衡彻底打破，“经济自由主义的退缩”成为现实，金融监管不再是讨论该不该监管的问题，而是究竟如何监管的问题。[10]甚至于，“新自由主义必将衰于当前这场国际金融危机……标志着新自由主义经济理论、政策主张和思潮的全面衰落与终结。”[11]针对美国金融危机的反思对于审慎监管理论基础的最大推动作用，就在于重新将金融监管的存在价值极大强化，从而推动审慎监管的理论基础更为趋向偏向监管而非自由化的审慎性监管。

1.存在价值之纠偏：重新导向公共利益，倾向对消费者权益的优先保护

如下观点正获得一致认同：审慎监管应努力追求和实现社会公平和正义，特别是消费者、投资者、存款者权益的“适度保护”。[12]由于金融机构的逐利本质，消费者权益保护作为一种公共物品必须由政府提供，否则无法在公共利益与金融机构利益之间求得衡平。美国金融危机爆发以来迄今为止发生的事实提供给我们的全都是消费者权益保护的反面案例，这也使得《2010年华尔街改革和消费者保护法》将消费者保护作为其着重推进的七个方面改革措施之一。而其核心举措即是创立消费者金融保护署，①以保证美国消费者在选择使用住房按揭、信用卡和其他银行金融产品时，得到清晰、准确的信息，同时杜绝隐藏费用、掠夺性条款和欺骗性的做法。该机构设立在美联储系统内，但保持独立的监管权力，署长由总统直接任命。由于消费者保护涉及面很广，该机构可以监管各类银行和非银行机构，包括所有资产规模在100亿美元以上的信贷机构和各类银行中介，而且可以独立制定监管条例并监督实施。[13]当然，适当衡量应得到保护的消费者权益水平仍然非常关键，因为作为弱势群体的消费者在某种情形下很容易被赋予过多的权益，这样便会阻碍市场的革新，桎梏正常的市场发展。②

2.策略方法之梳理：从偏重微观监管到强化宏观监管，努力实现宏观监管与微观监管的协调统一

加强宏观风险监管，也即强化宏观审慎监管，注重系统性风险的预防与管理，这是美国金融危机带给人们的重大启示。反思美国金融危机，各国的普遍共识是过度迷信于自我监管（强调资本充足率），重视微观个体机构的风险监管，却忽略了整体层面的宏观审慎监管，没有意识到持续的经济繁荣并不必然能保证金融的稳定。相反，由于金融机构经营本身的经济周期效应，往往导致不断陷入繁荣、萧条的往复循环。这就要求金融机构的董事会、高级管理层特别是监管者要具备逆经济周期的风险意识和风险判断能力，要始终警惕经济繁荣时期风险易于积聚的特性，强化对系统性风险、特殊行业风险（尤其是周期性较强的房地产市场）以及集中度风险的压力测试，注重防范和有效隔离跨境及跨市场风险的蔓延。这些系统性风险的管理不能简单依赖金融机构的风险管理模型，它更依赖的是监管层以及金融机构风险管理团队的风险意识和经验判断，以及金融机构对一系列风险管理原则、标准及风险管理底线的坚守。[14]

（二）审慎监管外部成本得到有效疏导

美国长期以来形成了以多头监管为主要特征的监管模式，加之金融创新风起云涌、综合性金融主体次第出现，导致监管重叠与监管真空并存，进而导致“监管竞次”和“监管套利”，[15]最终导致“监管寻租”，这是监管外部性成本的主要体现。从而，只有强化监管机构的协调合作，才有可能排除和削弱监管本身必然共生的外部性成本。美国对金融危机所进行的全面深刻反思，已经充分认识到监管机构的权限及其之间的协调机制对监管效果的关键作用，并使得《2010年华尔街改革和消费者保护法》将建立新的监管协调机制作为其着重推进的七个方面改革措施之一。其主要内容包括：为改变多头监管下的“监管重叠”和“监管空白”痼疾，成立新的金融稳定监督委员会；该委员会由财政部牵头，其成员包括10家监管机构在内的16名成员，主要职责在于识别和防范系统性风险。在此框架下，现有的货币监理署和储蓄机构监理署合并，以监管全国性的银行机构；由美联储负责监管金融控股公司和一些地方银行；同时保持联邦储蓄保险公司的监管职能。

（三）审慎监管理论基础始终处于动态平衡之中，并与金融立法及实践形成积极互动

作为审慎监管的理论溯源，管制经济理论始终处于发展之中，是动态平衡而非静态平衡。从而，理论经济学家们对监管原因、监管必要性及监管目的的实现仍然并必将持续存在激烈的争论，如何看待政府在市场活动中的作用可能将永远是一个不可能获得完全解决的理论问题，在世界金融市场发展水平存在巨大差距的现实背景下尤为明显。这在美国金融危机的反思及其对审慎监管理论基础的推动中得到了现实印证。

美国的反思及其立法充分表明，必要的政府监管如何有限制却又有效地发挥自身作用，最终衡平监管和自由化这对充满矛盾的两极，始终是在动态地发生变化，在必要的时候甚至还可能矫枉过正，在某一历史时期过于偏重管制或过于放任自由化。我们必须理性地看待这样的历史过程，清醒且充分认识到审慎和衡平是一种基于特定历史时期的审慎和衡平，是体现不同时代的时代价值的审慎和衡平，其根本目的在于提高系统的稳定性和运行活力，而并非简单地在稳定和效率之间寻求平衡，最终目标依然是要尽量提高金融市场对经济长期贡献的效率，而其最终核心就是恢复金融市场的稳定、控制系统性风险。只有认识到这一点，我们才能把美国当前的反思和立法看作是历史长河中非常正常的时代产物，才能通过我们的立法对此作出正确的适当的反应，进而引导社会实践在正确的道路上前进。

三、审慎监管理论基础的更新对中国金融监管的影响

审慎监管理论基础的更新必然对中国金融监管、对中国金融审慎监管法律规范体系的构建产生直接的和深远的影响。其一，毋庸置疑，审慎监管原则作为一项法定监管原则已然成为中国整个金融领域的统领性监管原则。银监会主席刘明康指出：要“建立结构完整、层次清晰的银行审慎监管法规体系。”[16]证监会主席尚福林指出：“加强和改进市场监管，及时防范和化解金融风险……必须积极探索和加强资本市场宏观审慎监管和微观审慎监管相结合的有效途径，更好地防范和化解金融风险。”[17]保监会主席吴定富指出：“……加强‘宏观协调、微观分工’，完善保险审慎监管体系。宏观审慎监管上应增强多个监管主体和政策的协调。微观监管上提高监管的专业化程度。”[18]中国金融监管法律文件关于“审慎监管”的直接规定以及各监管机构负责人的相关论述充分表明，“审慎监管”已经在中国金融监管立法中获得了支配性地位，成为中国金融监管首要原则。

其二，当我们回过头来观察审慎监管理论基础的更新对中国金融审慎监管的影响和价值时，没有人会感到惊奇，美国金融危机之下的中国呈现出的是完全不同的另一番景象，进而引发我们完全不同的反思。一方面，如同 1997年亚洲金融危机一样，中国金融业在美国金融危机中没有发生危机，这并非因为我们的审慎监管做的有多好，而是仍然源于我们金融市场开放不足。那么我们的反思或者说思考就必然包括两个方面：一是中国金融业的抗风险能力究竟如何；二是中国政府对金融业的审慎监管究竟处于什么样的水平。如果在中国这个相对封闭的金融市场爆发同样程度的危机，我们的监管能力究竟能否跟上现实的需要。另一方面，尽管中国金融业本身没有发生危机，但绝不意味着中国能够置身事外、独善其身。恰恰相反，中国在美国金融危机中可谓损失惨重，首当其冲的就是中国政府所持有的巨额美元外汇储备因为美元汇率贬值、投资收益降低等因素的影响而严重缩水。这充分说明我们在金融投资上远远谈不上安全和稳健，在海外投资决策机制上需要完善的地方还有很多。所以，我国对审慎监管的反思主要还不是监管与自由化之间的矛盾衡平，而是如何尽快构建审慎监管体系的问题。如此才有条件提升中国在世界金融领域的话语权和影响力，当此世界金融“千年未有之大变局”之际，为中国在未来世界金融秩序的洗牌中争得有利之地，改变中国金融积弱之现状。从这个角度来看，审慎监管理论基础的更新必将为我国审慎监管理论及其立法和实践的现实运作提供非常有益的借鉴。

注释：

① 根据《2010年华尔街改革和消费者保护法》的规定，美国消费者金融保护署将成为新成立的机构中最强势的监管机构之一。因为消费者金融涉及几乎所有信贷机构和各种金融中介，而且包括房屋按揭、车贷、信用卡贷款、各种消费者保险等各种金融产品，所以未来消费者金融保护署将成为混业监管格局中的主力之一。

② 受保护与受限制往往是共生的，《2010年华尔街改革和消费者保护法》无疑再次佐证了这一点。该法的颁行往往被解读为：美国的消费者是监管机构之外最大的赢家，因为他们将受到更全面的监管保护，类似于住房按揭和信用卡贷款中的诈欺行为将受到严厉惩罚。但相反的评论认为：这对于消费者而言未必尽是福音，因为信贷审查将更严，贷款可得性将更低，消费者将负担更高的成本，面临更少的选择。推而广之，金融机构杠杆率的降低，可能造成信贷增长的持续低迷，这对于消费驱动的美国经济而言，可能意味着更低的增长速度和更长的复苏时间。

[1] [美]戈登·塔洛克.寻租:对寻租活动的经济学分析[M].李政军,译.成都:西南财经大学出版社,1999:11-15.

[2] 百度百科.诺斯悖论[EB/OL].(2010-10-28).http://baike.baidu.com/view/630499.htm.

[3] G. J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1-19 71, pp. 3-21.

[4] 盛洪.从经济自由主义的角度看[M]//.刘军宁,等.编.市场逻辑与国家观念.北京:三联书店出版社,1995:9.

[5] 张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999:190。

[6] Joseph E. Stiglitz, The Inefficiency of the Stock Market Equilibrium, Review of Economic Studies, Vol. 49(2), August, 1982,p. 241. See also Joseph E. Stiglitz, Markets, Market Failures, and Development, Americnan Economic Review, Vol. 79(2),May, 1989, pp. 197-203.

[7] [美]约瑟夫·斯蒂格利茨.金融稳健与亚洲的可持续发展[J].黄金老,译.经济社会体制比较,1998(3):1.

[8] Katharina Pistor and Chenggang Xu, Incomplete Law - A Conceptual and Analytical Frame Work - And its Application to the Evolution of Financial Market Regulation, April, 2002, at http://ssrn.com/abstract_id=310588, pp. 2-7.

[9] 谭扬芳.新自由主义与国际金融危机:西方国家思想界的反思与评析[J].北京行政学院学报,2010(4):55.

[10] 杨龙.国际金融危机背景下政府与市场关系的反思[J].行政论坛,2010(2):13.

[11] 刘迎秋.国际金融危机与新自由主义的理论反思[J].理论参考,2010(1):55-56.

[12] [美]小约翰·科菲.证券市场失败的教训:私有化、少数股东权利保护和投资者信心[J].张华薇,译.经济社会体制比较,2001(2):13.

[13] 熊玉梅.论金融消费者知情权的保护:以美国CFPA法案为视角[J].金融与经济,2010(3):15.

[14] 陆红军.金融危机下强化对银行业的宏观审慎监管[EB/OL].(2011-01-07).http://finance.sina.com.cn/money/roll/2009072 1/00042960172.shtml.

[15] 罗培新.美国金融监管的法律与政策困局之反思:兼及对我国金融监管之启示[J].中国法学,2009(3):97.

[16] 刘明康.大力借鉴“核心原则”,全面推进我国有效银行监管体系建设(高官纵论)[N].国际金融报,2004-12-08(1).

[17] 尚福林.加强新股询价定价过程监督[EB/OL].(2010-10-28).http://money.163.com/10/0626/10/6A3KNQ8M00254IJ5.html.

[18] 吴定富.完善保险审慎监管体系[EB/OL].(2010-10-28).http://www.shfinancialnews.com/xww/2009jrb/node5019/node503 6/node5040/userobject1ai67137.html.

F831

A

1674-8557（2011）01-0084-06

2010-11-03

郭晓庆（1977-），男，山西绛县人，上海交通大学凯原法学院2006级国际法专业博士研究生；李文军（1972-），男，上海奉贤人，上海市闵行区人民检察院研究室主任。

张 韩）