法官的刑事自由裁量权研究──以刑事实体控制为视角

李永升 ，陈婕

（1,2.西南政法大学法学院，中国重庆 400031）

法官的刑事自由裁量权研究──以刑事实体控制为视角

李永升1，陈婕2

（1,2.西南政法大学法学院，中国重庆 400031）

在赋予法官刑事自由裁量权的同时必须对之予以控制，这已经成为共识。为达致刑事自由裁量权行使的合理与衡平，很有必要对法官刑事自由裁量权从实体控制的角度进行深层次探究。对法官刑事自由裁量权的实体控制包括认定事实及法律适用中的控制两个方面。在认定事实中的控制上，主要涉及的是自由心证和刑事推定的问题；法律适用中的控制则可以从定罪及量刑两个层面进行把握。

刑事自由裁量权；实体控制；事实控制；法律控制

一、法官刑事自由裁量权的含义

美国著名的法学家博登海默曾经说过：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]若探究法官的刑事自由裁量权，首先必须对法官的自由裁量权的概念予以探讨。依据《牛津法律大辞典》的规定，“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。”[2]。又如，依据《布莱克法律辞典》的规定，自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定[3]。美国学者约翰·享利·梅里曼从考察衡平法的实质出发，认为衡平就是自由裁量，衡平法实质上就是法官自由裁量法，“简言之,‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力”。“‘衡平’就是对个别案件的‘公正’处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认”。[4]

在国内，也有很多学者对法官刑事自由裁量权进行了深入的研究。其中，北京大学的陈兴良教授认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据授予的职权，在有限范围内按照正义原则处理案件的权力”[5]。中国社会科学院屈学武教授认为：“自由裁量权包括刑事实体法上的自由裁量权和刑事程序法上的自由裁量权，统称审判（trial）自由裁量权。量刑（sentence）自由裁量权则是其中实体法权利之一，指法官在法律规定的范围内，对业己定罪的犯罪分子是否判处刑罚以及判处什么样的刑罚的酌情裁决权”[6]。

综合上述国内外专家学者对刑事自由裁量权的内涵解释，我们可以认为刑事自由裁量权就是法官在司法适用中，针对如何认定案件事实及如何选择所适用法律的问题，综合考虑各种情况而自主斟酌决定、独立衡平处理案件的一种权力。根据不同标准，可以分为认定事实中和法律适用中的自由裁量权，也可以分为实体上及程序上的自由裁量权。刑事案件必须以事实为基础，以法律为准绳。这里的事实，不是客观事实，而是法律事实，即根据证据来认定的事实。法官通过刑事证据来认定案件事实，即是刑事自由裁量权的行使表现。法律规范是抽象的规定，要适用于具体的案件事实，同样离不开法官对法律的解释与运用。这个过程，是自由裁量权行使的另一种表现。另外，法官在审理刑事案件时，除了要遵守刑事实体法的规定外，也不得违反刑事程序法。法官必须根据法律的规定，在实体和程序两方面来适用法律，而这都离不开刑事自由裁量权的行使。

二、关于刑事自由裁量权的基本共识

对于法官刑事自由裁量权，现在国内外刑法学界基本上形成了两点共识：其一，应该授予法官以刑事自由裁量权；其二，应该对法官的刑事自由裁量权给予严格而又合理适度的控制。

第一，法官刑事自由裁量权的不可避免性。这主要是基于以下几点原因：首先，与法律自身的固有缺陷密不可分。美国学者约翰·享利·梅里曼在《大陆法系》一书中认为，要避免法官自由裁量权，必须有三个条件：1.立法机关要制定出一个无所不包的法典；2.法典条文之间的规定不能相互矛盾；3.法典的规定必须是明确无误。[4]127事实是，立法者对上述任何一点都是做不到的。刑事法官在很多场合不得不利用自由裁量权进行判决。法律作为人们的行为规范，它使人们能够建立起和保持一种可以大致确定的预期，从这种意义上说，法律是社会中比较保守的力量而不是变革的力量。而现实生活永远是日新月异的，这就使得法律对社会现实的调整带有滞后性，这种滞后性必然会使法律产生漏洞，出现法律的空缺，使很多案件的判决无法在法律规范中找到依据，因而只有法官在司法实践活动中运用自由裁量权，才能有利于司法进程顺利开展。其次，这是充分发挥法律功能所必需的。法律有行为激励、利益调控、行为指引、价值评价等功能。而法律功能的实现，就是在法律的社会化以及外在维持力量的保证下，通过法律实施活动尤其是司法审判活动，把法律规范中立法者的要求和意图转化为社会现实生活中的权利和义务。最后，这是由司法过程的特点即认定事实和适用法律需发挥人的主观能动性决定的。“以事实为依据，以法律为准绳”，这句话以通俗易懂的语言表达司法过程的特点。但进入法官视野中的事实并非真实的客观事实。因为司法实践本身带有启动上后发性的特点，客观真实又不可能重复与再现，这就使得进入司法程序中的“事实”，只可能是“法律事实”，它必须要借助法官的自由裁量权，在利用现代科学知识、诉讼技术与充分证据的基础上去对法律事实作出正确判断，使之尽可能地趋近于客观事实，从而正确适用法律。当然，我们也必须看到，社会生活多样性与人类语言表达能力的有限性之间的矛盾、社会发展与成文法稳定性之间的矛盾、法律规则与社会规则之间的矛盾等法律与社会生活之间的种种矛盾也说明，若要真正实现法律对社会的控制，法官的自由裁量权必不可少，刑事自由裁量权当然也是如此。

第二，必须对法官的刑事自由裁量权进行合理适度的控制。这主要是基于以下几点考虑：首先，法治和社会运行的内在要求是应尽量排除法官自由裁量权的介入，以达到法律、社会运行的确定性、稳定性，实现正义。其次，自由裁量权是由法律赋予的司法权，这一性质说明它须在法律约束下运行。再次，法官自由裁量权不能脱离客观事实和社会规则恣意横行。最后，公平、正义是法律的永恒追求的目标，要求法官在其范围内行使自由裁量权。孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止。”[7]毋庸置疑，权力的运作具有能动性、易变性，当权力不受控制时，它就趋于膨胀，具有破坏性。总的来说，法官自由裁量权本身可能蕴含着两个危险：一是出于恶的目的滥用刑事自由裁量权，二是因为能力限制误用刑事自由裁量权，并极易造成负面的影响，以致很长一段时间普通民众都对其望而生畏。法官的刑事自由裁量权是在更深层次上和更高程度上牵涉到社会发展稳定及公民人权保障的一种国家权力，若运用不当甚至是失控，造成的后果对社会和人民而言将会是毁灭性的，因此更需要严格而又合理地控制。即既从各方面进行保障，又要更加注意对它的限制。

基于以上两个基本共识，我们需要对如何合理控制法官的刑事自由裁量权进行深层次地探讨。当然，对法官刑事自由裁量权的控制是一个复杂难解的问题，是牵涉到实体、程序及主体等各方面的综合工程。本文拟主要从实体控制方面进行深入具体的探讨。

三、关于刑事自由裁量权在实体上的控制

根据刑事自由裁量权行使的不同环节，实体上的控制又可以进一步分为在认定事实中对法官刑事自由裁量权的控制以及在适用法律中对法官刑事自由裁量权的控制，其中后者又可以细分为定罪环节及量刑环节中对之的控制。

（一）刑事自由裁量权在认定事实环节中的控制

法官在查清案件事实的过程中，存在自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。这里的事实，应该说是一种法律事实，而非客观事实，人们只能通过审查判断证据来查清法律事实即案件事实。所有证据都必须经过当庭质证，对其是否被采用及其证明力的大小进行综合的分析鉴别，判断其是否确实、充分，从而确定案件事实。而法官在审查判断证据时，对证据的采信及其证明力的判定等方面都存在着司法能动性，都需要法官运用自由裁量权。这里需要探讨自由心证和刑事推定这两个和法官刑事自由裁量权息息相关的重要问题。

其一，自由心证的问题。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的确信的原则”[8]。自由心证原则是西方资产阶级革命的产物，它是对中世纪欧洲各国普遍采取的法定证据原则的取代，在诉讼法史上是一个重大的历史进步。作为一项证据审查判断的原则，其具体含义是指法官在直接面临证据的情况下，通过本人在法庭上所见、所闻自然而然地形成对作为判决基础的事实的确信。而这种确信的程度“不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行动基础的程度就行”[8]101。法官通过自由心证来认定案件事实，并不要求理想状态下的客观真实，而是要求法官的心证及其形成过程应符合逻辑和常识。自由心证不仅是法官刑事自由裁量的重要组成部分，而且是各级法官自由裁量的方式方法之一。自由心证的核心问题是内心确信，而内心确信的形成，一般要求做到以下三个方面：一是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；二是要考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；三是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断。[9]在对不同案情、证据类型进行刑事自由裁量时，法官都应依据裁量对象的不同情况，采用各种不同的方法。在对证据运用的裁量中，采用自由心证的方式，既发挥了法官的主观能动性，又保证了判定证据过程的理性化，达到二者的有机结合。在案件的证据审查判断中，法官都需要发挥自身能动性，在进行自由心证时综合采用判断分析、逻辑推理、价值比较、筛选法、排除法等方式，运用判断证据的经验和常识，通过一种手段或多种手段的配合来决定证据材料证明能力及证明力。

在刑事审判中，对事实的认定比在其他审判中的要求更加严格，对证据的要求更高。刑事审判活动中对案件事实的认定是通过法官自由心证完成的，当然这种心证的标准是客观的。但刑事法官认定证据应当符合法律规定的各种限制条件，包括：失权证据不能使用，非法证据必须排除，两个证据发生冲突时应当采信具有最佳证明力的证据等等。

其二，刑事推定的问题。在刑事诉讼中，准确地认定犯罪事实是保障人权和保护社会的重要前提和基础。在刑事诉讼中认定犯罪事实的方法不外乎两种，一种是以证据来直接证明案件事实，另一种是通过推定来认定犯罪。这两种方法中，前者是认定犯罪事实的主要方法，长期以来人们注重于这种方法的研究和运用。然而，刑事推定的作用不容忽视，近年来已有很多学者涉足对其的探讨。

一般认为，刑事推定是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下,根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实(推定事实)存在的一种证明方法。推定的最根本的机理在于肯定已知事实与未知事实的常态联系,就是肯定一般与常规。[10]具体到刑事推定,这种常态联系是指未知事实(推定的犯罪事实)与已知的基础事实(已被证明的与推定的犯罪事实有关的事实)之间存在的一般联系，正是基于这种联系，未知事实才成为已知基础事实演绎的逻辑结果。

法官运用刑事推定认定事实需要满足三个条件。首先，刑事推定必须有真实的基础事实，因为，基础事实就是一项证据。其次，刑事推定的基础事实必须是一项具有盖然效力的证据，证据盖然效力蕴含的两种可能性应为常态联系和变态联系的关系，也即应构成 “常规和例外”的关系。所谓盖然效力是指证据的关联作用存在两种或多种可能性，人们根据它不能做出肯定的判断。[10]122只有盖然效力的证据，其关联作用具有两种或两种以上的可能性，才有可能为推定的选择提供基础。再次，刑事推定必须遵循择优规则。所谓择优规则是指在事实之间的常态联系和变态联系中，只能肯定常态联系，不能肯定变态联系。另外，法官在运用刑事推定认定事实时要遵循以下四个原则。首先，难以证明性原则。正是因为刑事推定的证明要求较证据证明要低，因此在控方容易证明相关事实的情况下就不能允许推定，以避免因推定的存在而造成对被告权利的不当侵害。其次，实质合理性原则。这种实质合理性的内容，关键在于基础事实和推定事实之间的合理联系，即要求从基础事实得出推定事实存在的结论要具有逻辑和经验上的强大联系，也即符合常识常理常情，而非任意性的推理。再次，相当的可罚性原则。法官运用刑事推定只能针对那些对国家、社会公共利益具有重大危险的犯罪。对于那些社会危害性小、对国家和社会利益影响不大的犯罪，一般没有必要运用刑事推定去认定一些案件事实从而定罪量刑。最后，允许被告人反驳原则。不管是法律推定，还是事实推定，都应允许被告反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所得出的必然结论。考虑到被告人的证明能力，被告人的反驳和被告人的举证不要求达到确实充分的要求，只需达到合理程度即可，这种“合理程度”即是使法官对推定结果或过程的可靠性产生动摇和怀疑。

应该说，权衡利弊得失，刑事推定仍不失为现代刑事法系统中的一项重要内容，其具有的支持帮助指控和有利于社会政策实现的作用应予肯定，而对于其潜在的风险和弊端如可能造成司法擅断、侵犯人权等，也应该引起足够重视。法官在运用刑事推定认定事实时应注意各种条件、原则上的限制，以保证不滥用其刑事自由裁量权。

（二）刑事自由裁量权在适用法律环节中的控制

刑事审判中适用法律的环节，基本可以分为定罪和量刑两个环节，为把问题说清楚，本文拟从定罪环节和量刑环节两个方面探讨对刑事自由裁量权的控制。

1.定罪环节中的控制

第一，在区分罪与非罪上的控制。法官在确定某个违法性行为是否是犯罪具有一定程度的自由裁量权，但同时也需要接受罪刑法定原则的限控。首先法官会根据自己的法律直觉产生一个大致的印象，即该被告是否构成了犯罪；其次，法官会运用自己的法律知识和逻辑对自己的先前印象进行加强或者是修正，以进一步确定该行为是否构成了犯罪，法官多年的专业训练和社会生活经验，都会为他准确地理解、解释和适用法律从而得出最终结论起着重要作用；最后，法官会拓宽自己的视野而从社会需要和人们的忍受度来最终确认该行为是否构成了某一犯罪。“法官进行自由裁量时,必须对所涉及到各种相关因素进行反复斟酌、权衡和选择。在法官自由裁量权运行的过程中，直觉、知识、逻辑以及视域的开放是起决定作用的四个最基本的因素。”[11]在这个过程中，法官的自由裁量必可不少，但也必须受到价值判断、公共政策及社会相当性等的约束。更为重要的是，法官必须使自己的目光不断往返流转于事实和法律之间，实现犯罪行为和法律规定形式和实质上的完全对应和一致。

第二，在确定此罪与彼罪上的控制。一个案件的犯罪事实查清以后，接下来就应该是事实和法律的耦合过程。但是法律所提供的仅仅是抽象规则，在对具体行为是否符合某一犯罪构成要件的理解上，不同的法官可能存在着不同的看法，例如近年来的许霆案，就有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪等不同观点，法院法官也是经过二审才最终确定罪名的。再如最近的醉酒驾车案，到底是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪在刑法理论上和司法实践中都存在着较大争议。诸如上述的一些疑难、复杂问题，不同法官的不同看法，将会对罪名的确定产生实质性的影响。在此，法官运用自由裁量权时，不应简单了事，更不应不负责任地随便定罪，而应根据该行为的可罚性及其大小，综合各方面情况和事实，结合法律的具体规定和一些司法解释的具体适用，把案件事实和相关法律反复比较，进行判断，才有可能得出正确的结论。

第三，在确定被告人的行为是构成一罪还是数罪上的控制。例如对于法律并未明确规定的某些牵连犯、吸收犯，不同的法官结论不同，有的认为应实行数罪并罚，有的认为应从一重罪处断，此方面也体现了法官的自由裁量权。在此，牵涉到的问题大致有：一罪和数罪应以何种标准进行区分、单纯的一罪与实质的一罪、实质的一罪和处断的一罪的界限是什么、法条竞合和想象竞合之间的联系、惯犯与连续犯、牵连犯和吸收犯应怎样区别等等问题。这些都需要法官运用自由裁量权并发挥主观能动性进行处理和把握，但同时要求法官提供相应的判决理由，为自己的判决进行论证。在此，要求法官自己的判决进行合理性说明能够有效地对其刑事自由裁量权进行控制。

第四，在确定犯罪形态上的控制。因为我国刑法典对每一个具体犯罪的规定是按照既遂模式进行规定的，所以法官必须运用自己的自由裁量权判断某一犯罪到底是既遂、未遂、中止抑或是预备。当然这牵涉到结果犯、行为犯、危险犯及举动犯的既遂标准问题，在刑事理论界对这些问题有很大争议，这对处于实务界的法官处理具体案件加大了难度。除此之外，关于犯罪既遂的判断标准如何确定、犯罪未遂的实行行为的着手如何把握？等等，在刑法理论上和司法实践中也都存在着较大的争议，这对于法官如何行使裁量权都存在着较大的挑战。由于法官在此处的自由裁量权有更大的发挥空间，所以更应该注意自己的自由裁量是否在法律规定的范围内。对犯罪形态的判断往往争议很大，所以要求法官将认定的案件事实与法律规定从形式和实质上进行严丝合缝的对照，以做到公正处断。

在定罪环节，法官的刑事自由裁量权和刑法解释息息相关。“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。”[12]在一定程度上，我们甚至可以说，正是由于刑法解释的普遍性和不可避免性决定了法官行使自由裁量权的存在，或者可以说法官行使自由裁量权的过程在某种层面上就是对法律从各方面进行解释和理解的过程。“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以至避免了任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定以至于明确到包含了一切可能出现的情况”[13]，因此，法律必然会给实施法律的人留下一种合理的自主决断的空间。我们可以观察到，法官在刑事审判过程中占据的地位始终是主导性的，而且，案件事实的真相需要法官运用证据来认定，对案件适用哪些法律规则来解决也需要法官进行慎重地选择，这一切都需要法官运用自由裁量权的行使来实现。因此，法官的活动不会是消极无为、超然于事实抗争之外的，而必然是积极的。正如美国的卡多佐大法官所说，“司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法职能繁荣起来了并坚持了下去。”[14]在法律解释上，法官的刑事自由裁量权必须受到这样的限制：即于法官而言，不管对法律条文怎么解释，都不应超出法律条文可能的文意射程，同时也不应超出人民对该条文文意的可能预测范围；只有在运用文意解释将得出一个极度不合理不公平的结果时，法官才能运用论理解释方法，实现普遍正义和个案正义的最佳统一。也就是说，法官应当对刑法严格解释，这在国内外已经达成了一致看法。法国刑法典甚至明文规定“刑法应当严格解释之”，并将其视为是罪刑法定原则的应有之义。所以法官在发挥其自由裁量权对相关法律进行解释时，必须自觉接受“严格解释”的约束。这里涉及到类推解释和扩大解释相区别的问题，或者可以扩大为如何界定罪刑法定原则之下刑法解释的限度问题。通行的观点是可能文义说，例如，德国学者拉伦茨就是可能文意说的有力提倡者。根据他的观点，可能文义应当解释为，依一般语言用法，或立法者标准的语言用法（这可能只在特殊的情况下才存在），这个用语还能够指称的意义。[12]202这种可能文义说，主要借助于语言的张力对其内容加以界定。因此，如果超过可能的文义进行解释就是类推解释，而法官是不应该进行类推解释的。

2.量刑环节中的控制

现阶段，我国法官在量刑上的自由裁量权比在定罪中的自由裁量权有过之而无不及，其中的主要原因是我国刑法典对量刑情节规定的太过笼统和抽象，另外我国刑事审判向来都存在重定罪而轻量刑的问题。立法和司法上的量刑缺陷导致了我国对量刑情节裁量的混乱。实际上量刑环节应该和定罪环节一样得到同样的重视，因为量刑的轻重才最直接涉及到被告的相关权益。所以，在量刑环节对法官的刑事自由裁量权进行控制就显得非常重要。

我国有学者提出，法官刑事自由裁量权的正当性体现在其应当遵循的三项原则之中：第一，法官刑事自由裁量权的行使必须立足于案件事实(based on facts)，这是法官进行自由裁量的基础；第二,法官自由裁量权的行使必须依法进行(guided by law)，这是对法官自由裁量的法律约束和限制，也是对自由裁量的引导和指导；第三，法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权(equitable decision)，这是设定法官自由裁量权的价值目标。[15]对于刑事领域而言，法官的刑事自由裁量权的正当性不仅包括定罪上的正当性，也当然包括量刑上的正当性。

由于我国现有的涉及量刑的一般理论过于浅显、抽象、可操作性差，客观上给审判实践活动带来了很大的技术性难题。另外，量刑情节的冲突既有同方向的冲突，如两个以上从重处罚情节的冲突或者两个以上从轻情节的冲突，也有逆方向的冲突，如两个以上从轻与从重处罚情节的冲突，如何确定法定情节、酌定情节、从宽情节、从严情节等多种量刑情节对法定刑的作用力，以及适用的先后次序、各种量刑情节的功能如何确定和发挥就成为一个极其复杂的理论和实践问题。在法律和理论没有解决量刑冲突的情况下，以法官内心确信为前提的“估堆”量刑（这里的“估堆”量刑是指对多个从重或者从轻，法定或者酌定并存的量刑情节进行简单地混合分析，而没有层次性、顺序性和规则性，从而决定其对量刑幅度及刑罚裁量的影响，最终确定个罪的宣告刑）就成为其必然。量刑公正在我国似乎只能是一种偶然性，这对志在实现法律之治的我国而言是无论如何都不能接受的。犯罪量刑情节的影响力和作用力，只能取决于司法裁判者的主观判断力。从司法实践中所反映的实际情况来看，只要有正当的理由，只要没有突破刑法规定的法定刑幅度，无论是判处量刑幅度内的最高刑还是最低刑，对法官量刑行为的公正性就无可非议，这种合法但不合理的量刑方式将极大地考验着社会公众对司法公正的心理承受力。这也凸显出在量刑方面对法官刑事自由裁量权进行控制的必要性和迫切性。

为了保证量刑的规范和公正，更好地贯彻罪刑适应原则，笔者认为，我国可以参照美国《量刑指南》，以最高人民法院为主体将地方法院对量刑规则的创造性探索和刑法学者的理论构想加以融合，在此基础上制订出一部全国各级刑事审判机关一体遵循的《量刑指南》，从而解决各种犯罪的不同量刑情节的冲突，确定并细化量刑轻重调整规则，量化犯罪客观行为轻重及罪犯的主观特性，从而使法官的量刑自由裁量具有法的规范和指引，同时也使犯罪人的合法权益得到切实保障。就我国目前的情况来看，控制法官刑事自由裁量权，启动法院量刑指南成为客观需要。我国近年来进行的量刑规范化改革可以说是应运而出，引起了刑法界的热烈反应。2005年 6月 1日起，最高人民法院在全国法院如火如荼地开展了量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，从而开始了我国刑事法领域对量刑予以规范以使量刑合法合理的深入探索。《量刑指导意见》规定，“量刑的步骤：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。其中引人注目的是，在常见量刑情节的适用中，《量刑指导意见》以基准刑的一定调节比例幅度，规定了13类33项常见量刑情节对刑罚的调节幅度，即以基准刑为所有量刑情节对刑罚的调节基准。应该说，最高人民法院的量刑规范化改革具有重大意义，即以基准刑为量刑的调节基准，在结合以各种量刑情节对基准刑进行调节，并且针对每个量刑情节基本上给出了一个具体的调节幅度，这就为法官提供了一个相对确定的量刑标准，有利于我国量刑的统一和完善，这样的明确性和细化性规定能够在很大程度上避免法官在量刑时的“暗箱操作”，有效约束和控制了法官的量刑自由裁量权。从2005年至2010年这几年的时间里，由于我国司法实务部门和刑法学者的重视，我国的量刑制度改革已经取得了显著成果，这给我们对于如何搞好我国的刑事自由裁量工作增添了极大的信心。

如上所述，在刑事审判实践中，一个案件中具有多种量刑情节的现象很是常见，可能是法定量刑情节，也可能是酌定量刑情节，而且具体形态较为复杂。质言之，一个案件中的多种量刑情节既可能都是从轻、减轻处罚情节，又可能都是从重处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节有法定和酌定情节，应当和可以情节，从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面对这些类别不同、作用功能有别且交错混杂并存的量刑情节，就需要法官通过运用刑事自由裁量权进行综合比较分析斟酌，但同时也必须对之进行有效地控制，才能做到真正的量刑合理公正。

刑事法律的不周延性、模糊性和滞后性等局限要求我们必须审慎地赋予法官刑事审判上的自由裁量权。诚如美国的庞德所说：“我们应该相信法官能够诚实公正的行使自由裁量权，否则审判总是拖沓、昂贵。应当永远记住，正义总是存在于个别的案件中，如果司法机关不能够低成本、高效率地运作，在交由它处理的具体诉讼中不能有效发挥作用，那么就谈不上任何实践和理论的完美”[16]。但是，法官的刑事自由自由裁量权往往被滥用，这又决定我们必须对法官的刑事自由裁量权从实体、程序和主体等等方面进行控制。这其中，对其进行实体控制显得尤为重要。“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制,它只是一片空白，本身就不存在。所以，它是一个相对的概念。”[17]也就是说，法官的刑事自由裁量权是相对的，而绝非是绝对且不受限制的。于刑事法官自身而言，除增加自己的法律知识、完善自己的法律技能之外，更重要的也许是在运用刑事自由裁量权时心里时时不忘这样一句话——法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

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D915.382

A

1674-8557（2011）01-0103-08

2010-11-18

李永升（1964-），男，安徽怀宁人，西南政法大学法学院教授，博士生导师；陈婕（1982-），女，重庆市人，西南政法大学法学院。

陈 嘉）